【按】2022年2月15日，欧盟委员会向社会各界寻求关于标准必要专利（SEP）新框架的公众意见，以期改进现行制度，结合可能的立法和非立法措施创建一个公平、平衡的许可框架，特别是针对已反馈的许可制度不透明、不可预测或效率不高的问题。（具体见此）

是故，5月9日，由 25 名美国法学教授、经济学家和前政府官员组成的联盟签署了一份回应。该回应由乔治梅森大学法学教授 Adam Mossoff 和南加州大学法学教授 Jonathan Barnett二人作为代表共同撰写，并被提交给欧盟委员会，作为对欧盟管理机构关于SEP征求意见的评论。两位教授的评论试图消除一些社会对于标准必要专利对新技术商业化影响的误解，尤其是4G/LTE 和 WiFi 等通信技术已广泛商业化，造福于全球绝大多数消费者。他们认为，这在很大程度上要归功于有助于构建商业化努力的专利权及其保护。（该评论并不是当前对欧盟征求意见的唯一学界或商界回应，但引起笔者注意的是：首先，Mossoff和Barnett两人的著述在笔者进入SEP领域的文献检索中是十分亮眼的部分，二人对SEP的学术贡献可谓功勋卓著，且长期耕耘，常有常新；其次，二人所代表的25人联盟，可谓豪华的全美知识产权与反垄断“保守派/右派”全明星阵容——有笔者经常在博客里提及的Alden F. Abbot老先生，以及Kristen Osenga教授，还有前USPTO局长Andrei Iancu——他们都或多或少支持对专利的强保护，以及反对反垄断的政治与社会化改造；最后，在25人中还发现了斯坦福大学胡佛研究所的两位高级研究员，胡佛研究所可谓以前支持知产保护的全美重镇。该智库长期研究中美知产贸易议题，可谓新自由主义立场中知产强保护的中坚力量。该研究所诸多高级研究员中就有纽约大学的法经济学巨佬Richard·Epstein。他是本次回应主笔者Mossoff的导师，亦与Barnett在纽约大学共过事。虽然，Epstein本人这次没有出现在署名中，但文中有几篇他的文献引注。另外，该联盟中还有笔者关注的一位经济学家Daniel F. Spulber，该人乃新制度经济学的大咖，长期研究知产方面的经济学问题，笔者还看过他参与编辑的书籍《经济学的著名寓言：市场失灵的神话》（广西师范大学出版社，2018年版）。总之，胡佛研究所虽然近几年声势日下，但仍以不同渠道在维护其核心价值理念。）

对于本次回应相左的观点，可见笔者之前的博客（此处），这里可见美国意见相对的两派人马，但有争论才是学术繁荣的基础。

从全文看：

首先，本回应认为所谓的专利劫持/挟持是对专利许可实践的误解。

该回应指出，绝大多数关于标准必要专利所有者市场力量的研究，都完全不支持专利劫持或特许权使用费叠加对技术标准的商业化会产生负面影响的观点。该回应引用了几项研究表明，与标准必要专利许可相关的手机制造商的专利使用费负担仅为个位数，并且多年来一直保持在如此低的水平。回应指出，专利劫持理论在很大程度上受到了被告在美国地区法院提起的标准必要专利侵权诉讼中论点的影响。两位作者指出，实践中制造商（即被许可人/实施人）可以有多个选择，不一定非要选择此中的标准必要专利；而SEP持有人通过自身的R&D还促进了技术的迭代更新。这与我们经常所理解的专利劫持现象有极大出路。另外，两位作者在回应中驳斥了关于FRAND原则会抑制权利人对实施人提起禁令救济的能力。他们的理由很明显，就是如果没有禁令救济存在，那么就很难让实施人有理由与权利人进行善意的谈判。

其次，FRAND不要求实施组件/零件级别的SEP许可。

作者评判的关于 FRAND 义务的另一个误解是，此类义务需要在组件级别获得许可，或者通常被称为“最小可销售实施专利单位”（即SSPPU）。 Mossoff 和 Barnett 指出，FRAND 义务没有规定特定级别的许可，并且参与 SEP 许可的公司（无论是 SEP 所有者还是标准实施者），在专利许可事务方面都足够老练，他们可以自行为 SEP 组合确定合理的特许权使用费。此外，有时 SEP 所有人和实施者在设备级别（device-level）而不是组件级别进行许可，这样会更有效率。因此，遵守FRAND的 SSPPU 级别许可，会给谈判过程带来极大的低效率，从而可能会影响创新者的消费价格和许可收入。

Mossoff与Barnett 指出，声称设备级许可不符合 FRAND 义务的学者，其忽略了该级别许可的许多好处。设备级别许可允许各方在最接近消费者需求的时候，评估标准必要专利组合的特许权使用费，从而提高了依据标准评估技术价值的准确性。此外，销售收入是更客观的衡量标准之一，通过它可以公平地确定标准化技术的许可费率。虽然美国法院曾经常适用SSPPU 或组件水平来确定合理的特许权使用费，但 Mossoff 和 Barnett 指出，联邦巡回法院明确拒绝了在众多领域采用 SSPPU 计算许可费的请求，比如Commonwealth Scientific and Industrial Research Organization v. Cisco Systems (2015) 等案例中的组件产品，巡回法院在该案中重申“可以应用不止一种可靠的方法来估算合理的许可费”。（虽然笔者对许可费堆叠问题研究不深，但从过往案例来看，法院有时并不会去标准化许可费的计算方式，基本是个案思维。但对于企业而言，特别是实施者，组件和设备的级别的差异不仅在总费率上，还可能涉及到不同层面的供应链之中。

最后，当前标准必要专利许可市场已足够促成无线标准的广泛商业化。

虽然 Mossoff和Barnett承认，获得 SEP 保护技术许可是一个重要的政策问题，但当前的 SEP 许可市场基本都旨在解决 SEP 许可障碍和最大限度地提高实施者采用其技术，进而尽量减少任何潜在的交易成本障碍，以最大限度地采用相关技术。此外，那些假设专利所有者将挟持他们的技术，以要求尽可能高的许可费率的理论模型，已被许多相关实证研究所证伪。 作者的结论是，全球无线通信技术市场在过去 30 年的蓬勃发展，是因为法律所设的基本框架（包括针对侵权者的禁令救济），使创新公司能够收回研发成本，并通过允许他们在更平衡的竞争环境中与潜在的被许可人进行公平谈判，进而投入再创新。（但笔者所想的是，当前对专利强保护的诟病不仅来自于老生常谈的排他性滥用与反竞争效果，其实还包括对专利授权质量低下和数量过于臃肿的担忧。换言之，专利制度至今的演化，已不得不使我们去思考“专利到底是保护成功，还是保护失败”的问题。这就是说，当我们放开专利保护所谓的创新时，很多权利人的专利申请并不是那些以前认为的成功创新技术，而是大部分的失败改进或无用创新。在强保护政策的推波助澜下，大量的无用“失败”专利申请得到授权，这实质上是对创新的损害，乃至对市场竞争的挫损，不得不查。所以，这里就需要标准化组织严把质量关，但从笔者过往的研究发现，要求每个SSO这么做其实很难，因为一是资源有限；二是SSO之间也面临着政治和商业竞争压力，不可能细化SEP的入口。故此处就有了作为SEP出口的商业化专利池的用武之地~这是后话，我们以后有空再续）

其他具体内容见：https://www.ipwatchdog.com 

【后记】SEP相关问题确实很难说大部分是法律问题，所以在研究中需要将视角扩展到经济学和管理学领域是必要的。但也不能顾此失彼、因噎废食，把握自己一条认定的主线也是相当的重要的。对此话题有兴趣的读者，笔者仅一句以劝学：“不畏浮云遮望眼，只缘身在最高层”。（文终）