By ProMarket

作者：赫伯特-霍文坎普

近期，谷歌因旨在保护其互联网搜索垄断地位的反竞争行为而受审。被誉为“美国反垄断院长”的赫伯·霍文坎普（Herb Hovenkamp）分析了美国主审法院和司法部可能采取的几种救济措施，并提出了哪些措施可能成功地加强竞争以保护消费者利益。

美国司法部指控 Alphabet（谷歌的母公司）在谷歌搜索方面存在垄断行为，Alphabet正在接受审判。2023年9月，美国联邦贸易委员会（FTC）对亚马逊提起垄断诉讼，此前，Facebook（现为Meta）也于 2020 年对亚马逊提起诉讼。

每一起复杂的反托拉斯案件都必须从考虑救济措施开始。预测适当的救济措施就好比在战斗中制定撤退战略。禁止特定行为或行动的法院禁令更容易获得，但也可能收效甚微。而"结构性"救济，如解体，则需要证明只有结构性改变才能解决的行为，并证明新的结构会更好。最近的平台垄断案提出了反垄断法中一个经常出现的问题：制定正确的救济措施往往比确定非法行为更加困难。大多数案件，如亚马逊和 Facebook案，都是为了在一个假定能够维持竞争的市场中恢复竞争行为。市场本身决定了竞争者的数量。通常情况下，如 2001年的微软案，禁令是最有效的救济措施，也有最好的历史记录。一个好的禁令应能消除用户或供应商转换或多重转址的不合理障碍，这可能就是所需要的一切。

在美国司法部的反垄断诉讼中，联邦法院有权"防止和限制"违反反垄断法的行为。法规仅此而已。但是，这赋予了法院设计救济措施的广泛权力——由于必须首先认定存在违法行为，反托拉斯救济措施受到了限制。21世纪初的微软案判决阐明，反垄断救济措施应力求：

• [1] 使市场摆脱反竞争行为；
  
• [2] 终止非法垄断；
  
• [3] 剥夺被告违反法律而获得的收益；
  
• [4] 确保今后不再有可能导致垄断的做法…。
  

法院随后认为，没有必要颁布"分手（breakup）"或结构性法令。双方达成和解，主要是通过禁令使微软的贸易伙伴更容易转投其他公司。

像谷歌搜索这样的案件表明了一个更可怕的问题：自然垄断的可能性，有些人认为这种可能性是真实存在的，但也有人对此提出异议。搜索质量主要取决于两点：数据的规模和搜索算法的质量。用户规模大的搜索引擎比用户规模小的更有优势。如果数据规模持续占据主导地位，那么搜索就可能是一个 "赢家通吃 "或自然垄断的市场。另一方面，如果算法的质量是竞争的驱动力，而规模的相对优势随着规模的扩大而下降，那么多个搜索引擎之间的竞争就有可能发生。

一般而言，自然垄断市场只容得下一家公司，即使它不做任何反竞争的事情。当平台规模越大越有吸引力，且难以实现有效的产品差异化时，平台就会成为自然垄断市场。例如，Facebook是一个社交网络，因规模较大而受益，但其竞争对手，如 X（原本的Twitter）和 TikTok，功能各异，吸引了不同的参与者，从而促成了竞争。亚马逊也是如此，它在电子商务领域与沃尔玛和Target （塔吉特，美国第二大零售商）展开竞争。搜索则不同，因为有效的产品差异化很难维持。在这种情况下，规模较大的公司可能比规模较小的公司更具优势，直至市场饱和为止。

关于数据规模是否使搜索引擎成为自然垄断的问题，审理谷歌搜索案的法庭必须进行事实调查。然而，即使是司法事实认定也不能消除所有疑问。技术随时间的变化也可能影响自然垄断地位。例如，电报是一种硬性接线的自然垄断，最终由西联公司（Western Union）主导，直到电话取而代之。电话的固定线路垄断由美国电话电报公司（AT&T）主导，后来被竞争性结构的无线网络所取代。如果任何自然垄断的结论并非铁板一块，那么救济措施就应限制对转接或多重转接的不合理阻碍。客户应该可以自由转换，从而利用市场提供的任何竞争。然而，还应明确的是，消除这些障碍将有助于在有能力维持竞争的市场中保持竞争。它不会在自然垄断的市场中创造竞争。

2023 年 8 月，美国法院接收了谷歌搜索案，但对其案情进行了缩限。剩下的主要是对谷歌向其他公司支付费用，使其将谷歌作为设备和浏览器 "默认 "搜索引擎的质疑。如果这些付款被认定为非法，一种显而易见的救济措施是发布禁令禁止这些付款，让每个设备制造商和浏览器自行选择默认搜索引擎。一种略为宽泛的救济措施是将默认设置的初始选择权交给客户，例如欧盟委员会在 2018 年下令为新的谷歌安卓设备提供用户"选择屏幕"。这些替代方案遭到了竞争对手搜索引擎的强烈反对，认为它们太少、太晚了。谷歌搜索拥有百分之九十几的市场份额，已经确立了领先地位。事实上，欧盟选择屏幕的影响几乎不存在：超过 97% 的客户仍然选择谷歌作为他们首选的移动搜索引擎。然而，如果出现了更优秀的搜索技术，默认设置或其他阻碍转换的因素可能会限制或推迟其发展。

自然垄断的可能性也对作为救济措施的资产剥离施加了重要限制。强迫 Alphabet 出售谷歌搜索只是将垄断权转让给了别人，但对削弱谷歌搜索本身的垄断力量却毫无帮助。它可能会消除一些 "杠杆”问题。例如，谷歌目前是安卓手机的默认搜索引擎，分离所有权可能会降低这样做的动力。如果搜索偏向于YouTube（Alphabet 的另一项资产），独立所有权可能会消除这种偏向。不过，更有可能的情况是，搜索结果对特定网站的偏爱程度取决于特定搜索者自身的历史记录。

那么，要以解体会如何？即使技术上可行，对自然垄断的搜索引擎进行结构性拆分也将是一场灾难。它会给消费者带来两个或更多的次优产品。这不是一个稳定的局面，而且会立即恶化由此产生的两种产品的搜索质量。一个由哈罗德·德姆塞茨（Harold Demsetz）提出并受到奥利弗·威廉姆森（Oliver Williamson）批评的著名替代方案是，保持自然垄断不变，但让企业竞标成为垄断者，以价格条款作为主要竞标项目。在谷歌搜索的案例中，我们很难看到这种做法能行得通。

其他可能的救济措施成功的可能性更大。其中一种可能性是颁布 "互操作性"法令，要求 Alphabet 与竞争对手共享或授权使用其数据库。虽然这种解决方案不会打破数据垄断，但可能会在消费者平台和广告商销售方面创造 "最后一英里"的竞争。竞争对手可以使用其他搜索算法，在共享共同数据库的同时争夺用户和广告商。打个比方，旅行社利用共同的航班库存销售机票。虽然代理商无法控制机票价格和航空公司的航班时刻表，但他们在佣金和相关服务方面相互竞争。

另一种可行的补救办法是保留谷歌搜索的结构不变，但改变其内部决策流程，在平台内部形成竞争。反垄断史上有许多案例表明，一个单一的垄断 "平台 "由许多相互竞争的参与者经营，有时甚至拥有。最早的是 Terminal Railroad 案（1912 年），在该案中，密西西比河的一个"门户"铁路转运站是由几家公司共同拥有的一家控股公司，其中包括铁路、桥梁、渡船、运输公司以及装卸和仓储设施。另一家是芝加哥期货交易所，这是一家伊利诺伊州的公司，其 1800 名股东同时也是交易商。还有一家是美联社，这是一家共享新闻的通讯社，其报纸所有者都是一家纽约公司的成员。最近，"美国针（American Needle）"案（560 US 183 (2010)）涉及一家公司，该公司接受并许可其成员所有者—美国橄榄球联盟（NFL）足球队—的知识产权。虽然这些不同组织的结构和运作方式各不相同，但在每个案例中，其结构都有助于在单一组织内保持竞争，同时使其能够作为一个整体有效运作。

为了成功地采取竞争性反垄断救济措施，这种组织内部的顶层机构（如董事会）必须满足一个法律条件和一个经济条件：

从法律上讲，它必须由独立的行为者组成，以满足《谢尔曼法》第一条关于多个行为者的要求。这就为联合行动制定了更严格的责任标准和更薄弱的市场力量要求。作为单一实体，谷歌、亚马逊或其他平台只需遵守《谢尔曼法》第二部分的规定，而该部分的要求非常严格。除非是掠夺性的，否则单方面制定价格几乎总是合法的，但通过协议制定价格则面临更严格的审查，因为其本身就可能是非法的。但单边拒绝向某人销售或代理其产品的行为很少违法。另一方面，对 "协同（concerted）"拒绝交易的评估标准则要严格很多。这就是 上述美国针案中的主要问题，该案认为，公司授予 NFL 标志头套的独家许可应被视为其所有者（NFL球队）之间的协议，而不是一家公司的单边行为。每支球队都有自己的独立业务，其利益不应受到侵犯。

由谷歌本身、具有代表性的用户、广告商和其他与谷歌搜索有商业利益关系的人组成的决策委员会，将被视为一个由独立行为者组成的团体。这不同于首席执行官、两名副总裁和会计主管去讨论新车价格。他们每个人都是制造商的全职雇员，没有自己的独立业务。

这种董事会的经济条件是参与者的充分多样性，以防止反竞争的串通或排斥竞争。太多这类组织的成员构成一边倒（lopsided），有利于某些群体而排斥其他群体。例如，当地的房地产组织通常由持有执照的经纪人组成，他们既代表买方也代表卖方，但不代表客户本身。他们很容易固定佣金率，因为较高的佣金对双方的经纪人都有利，但对非会员的房屋买卖者不利。为了在竞争中发挥作用，这些组织的成员还应该包括房主、购房者甚至融资机构。另一个例子是，北卡罗来纳州牙医案（North Carolina Dental，574 US 494 (2015)）涉及一个由牙医主导的协会，该协会控制着该州的牙医执业。该协会的八名成员中有六名是牙医，一名是牙科保健师，还有一名被指定为 "消费者"。卫生员和消费者代表没有参与制定只有牙医才能美白牙齿的反竞争规则。另一个例子是全国大学生体育协会（NCAA），该协会有 1200 名成员，但所有成员都是 "雇主"，他们缺乏适当补偿学生运动员的动机，正如最高法院在 "奥尔斯顿案（NATIONAL COLLEGIATE ATHLETIC ASSN. v. ALSTON，594 U. S.  (2021)：以Alston为代表的全美大学（Division I）橄榄球和篮球联赛球员，在加州一家联邦地方法院起诉NCAA，称NCAA禁止大学生运动员获得公平的市场化的劳动报酬违反了联邦反垄断法，NCAA不服，上诉到联邦第九巡回上诉法院，九巡维持原判，NCAA还是不服，上诉到联邦最高法院，最高法院于去年年底同意受理此案。2021年6月21日，最高法院作出判决，维持初审法院的裁定，9名大法官的投票结果为9-0）"中得出的结论那样。

另外，当医院医生委员会的成员包括所有医疗服务提供者以及患者利益时，其行为也会更具竞争性。一个完全由麻醉科医生组成的医院员工录取委员会很可能会为了麻醉科医生的利益而采取反竞争行动。但如果决策者还包括外科医生（他们销售的是一种补充产品）、病人、医院本身以及保险公司，那么这些反竞争的动机就会被抑制，从而有利于产生更具竞争性的结果。

像谷歌搜索这样的实体，其强化竞争的董事会应包括搜索者、广告商和其他在搜索质量和产品定价方面有独立利益的市场参与者。董事会成员不一定是股东，但必须由对生产、销售、分销和使用等相关环节拥有最终决定权的个人组成。其余的限制可以根据《谢尔曼法》第一条进行评估。

当然，合作控制组织并不是解决所有结构性反垄断问题的最佳良方。

但是，当解散公司的社会成本很高时，而禁令等替代性救济措施似乎太弱，上述措施就会发挥作用。需要重申的是，这里建议的救济措施旨在加强竞争。它们往往会提高产量，降低价格。因此，它们对客户、供应商（包括劳动力）以及其他受益于更具竞争力的公司的人都有好处。但是，对竞争者来说，它们可能并不是好事，因为竞争者更希望其对手收取更高的价格或提供更低的质量，由此自身在对比中获益。（文终）

译者跋：本文中“院长”所提出的公司内部治理方案（救济措施）对于我国而言，有一定的理论意义。但从我国的实践看，政府对于市场/企业以及一些相关的事业单位、社会团体（如工会、消协等）对于其领域内的监督，这种方案的可行度可以具有中国特色的执行。本文提供的思考角度，确实在西方较为新颖，但在我国当下并不能视为一种独具创意的突破点，因为我们有我们的“路径依赖”。

参考文献：

Hovenkamp, Herbert, Antitrust Interoperability Remedies (January 27, 2023). U of Penn, Inst for Law & Econ Research Paper No. 22-14, 123 Col. L. Rev. Forum 1 (2023), Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4035879 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4035879