【按】该公开信的逻辑有点绕。整体而言，就是由左派主导的《美国创新和选择在线法案》在为了寻求国会通过的过程中，对盘踞在国会的强大右翼保守势力进行了一定程度的妥协/让步。而这种妥协主要体现在平台对内容审查的法律责任方面，该法案放宽了平台的审查责任（给予了平台更多的自主审查空间），从而导致了与其初衷的背离，甚至可能造成更大的负面影响（比如法案中私人实施的缺失，将进一步导致公权力的滥用或寻租问题）。故作此公开信。

【正文】

致美国国会议员：

以下签名者是美国法律学者，他们是互联网、技术和法律交叉领域的专家。

我们今天写信给您表达我们深切关注的是，按照目前起草的《美国创新和选择在线法案（简称AICOA）》将导致更多的仇恨言论、更多的虚假信息和更多的在线骚扰。这将特别伤害社会中最弱势的群体，包括少数族裔、女性和 LGBTQ 人士。

这不是该法案支持者的初始意图，但这是可能的最终结果。通过禁止对网络服务商的某些用户产生不利影响的各种活动，该法案将成为那些认为任何网络服务提供商都受到不公平对待的州检察长在法庭上使用的有力武器。此处，检察官可能会争辩说，平台决定不传播仇恨言论或选举错误信息不是关于内容审核，而是自我偏好或歧视，以此有利于自己的业务用户。

AICOA 涵盖了互联网平台的大量内容审核活动，包括删除内容或应用程序、限制对应用程序处理界面的访问、减少病毒式传播或拒绝某些业务用户的互操作性。内容审核活动通常可以被视为针对平台自身业务或其他业务用户的竞争对手。因此，AICOA 将导致互联网平台减少其内容审核活动，损害我们的言论环境。

AICOA 以市值或销售额超过 5500 亿美元的最大公司（不包括电信公司）为目标，并将此类涵盖平台的一系列行为定义为非法行为，包括在应用其服务条款时存在歧视性；优先使用自己的产品而不是其他业务用户的（即自我优待）；或限制用户使用其服务的能力等。对于这三类被禁止的行为，只有“严重损害竞争（materially harm[s] competition）”的行为才是非法的。但对于其他七类（包括限制某些用户而非其他用户的互操作性等），则假定对竞争造成损害，互联网平台承担证明对竞争没有实质性损害的责任。

AICOA 确实制定了一些偏狭隘的积极抗辩措施，包括“保护安全、用户隐私、非公开数据的安全性或所涵盖平台的安全性”。 但这些抗辩只有在互联网平台“确定该行为经过合理调整和合理必要，以致该行为无法通过实质上较少歧视的手段实现”的情况下才可用。 即使互联网平台能够满足这些异常严格的要求，也无法为缓和仇恨言论、骚扰、选举虚假信息甚至垃圾邮件进行自我辩护。

虽然 AICOA 没有授予私人诉讼权，但像肯·帕克斯顿（Ken Paxton）这样支持现已被叫停的《德克萨斯社交媒体法》的州总检察长，将能够根据该法提起诉讼；如果成功，将获得高达该公司在整个美国收入（不是利润）10% 的赔偿。 根据 AICOA，互联网平台一般会不愿意通过删除内容或拒绝向州总检察长青睐的公司提供服务以来承担巨额的赔偿风险。 事实上，德州总检察长帕克斯顿已经明确表示，他将“继续我在法庭上的努力，以确保保守派的声音免受大型科技审查制度的生存威胁。”

事实上，这不是法学教授的假设。Parler网站（美国一家极右翼网站）向亚马逊提起诉讼的理论是，如果由州总检察长提出，该理论将在该法规中找到法律基础。根据 Parler网站的说法，在 2021 年 1 月 6 日的骚乱之后，亚马逊网络服务（简称“AWS”）拒绝继续托管Parler，Parler 声称亚马逊的目标是其业务合作伙伴的竞争对手（包括 Twitter等），而巧的是Parler刚与Twitter签了一份大合同。

与此同时，一项相关法案——《开放应用市场法案（ Open App Markets Act）》——仅关注应用商店活动，但提供了私人诉讼权——允许 Parler 直接就这一理论提起诉讼。

其实，有一个方法可以解决其中一些问题：内容作者可以将内容审核活动排除在所有非法行为类别的定义之外。目前，AICOA 已经从非法行为定义中排除了一小部分内容审核活动，这些活动旨在保护版权和商标。同样，该法案还可以排除防止仇恨言论、骚扰、虚假信息和其他违反网站社区准则的行为。就目前而言，该法案不鼓励对仇恨言论和其他有害言论进行内容审核，但对知识产权保护的内容审核给予特权。

有一些人建议，将“对竞争的重大损害”标准作为某些非法活动类别的一个要素，将解决对该法案的言论影响的担忧。然而，正如美国律师协会的反垄断委员会在审查该法案时指出的那样，“对竞争的重大损害”一词在反垄断判例法中没有定义。又如美国律师协会反垄断委员会指出的那样：“如果该法案第 3(a)(1)-(3) 节中的禁令意味着建立对‘歧视性’行为的独立禁令，而不需要证明对竞争过程造成损害，那么 AICOA不构成对反垄断法的补充，因为此二者性质完全不同。这种禁令仅类似于普通承运人的规定。”换句话说，AICOA 可以被解释为佛罗里达州和德克萨斯州最近正在尝试的立法举动。

此外，对于《通信规范法（Communications Decency Act）》第 230 条或第一修正案可能会保护互联网平台的内容审核活动，我们认为这是一个非常冒险的论点，尤其是当 AICOA 被应用于拒绝提供互操作性、访问应用程序处理接口、支付服务或广告时。当原告诉称这种做法是反竞争时，无法预测法院会将不提供托管或应用商店访问或访问其他服务的决定视为合法的内容审核（这同样不是法案中的抗辩理由）。最高法院可能很快就可以就与佛罗里达州和德克萨斯州法律有关问题的案件作出裁决。无论如何，该法案可以明确表示它不应损害平台根据《通信规范法》第 230 条享有的权利或抗辩。

即使一家互联网公司最终可能会事后免于某项特定索赔，但它也可能会发现事先预防此类诉讼可能造成的费用和风险是更好的选择。人们可以关注大科技公司（即Big Tech），即使是本公开信的联署学者对如何解决这些担忧也有不同的看法，但仍然认为这些法案对网络言论的影响是严重和有害的。正如参议员 Schatz、Wyden、Luján 和 Baldwin 最近的一封信所说，“尽管竞争政策目标很重要，但不应凌驾于平台善意地去审核内容的能力之上。”

敬爱的议员们，如果您相信这些法案，我们敦促您修改它们以排除内容审核，以避免对我们的在线环境造成不利的意外后果。（文终）

该公开信原文见此

【以下为联署学者名单，此信仅代表个人观点，不涉及学者所属学术机构观点】

Anupam Chander

Scott K. Ginsburg Professor of Law and Technology

Georgetown University

Eric Goldman

Associate Dean for Research and Professor of Law

Santa Clara University School of Law

Jane Bambauer

Dorothy H. and Lewis Rosenstiel

Distinguished Professor of Law

University of Arizona

Mark Lemley

William H. Neukom Professor of Law and Director of the Stanford Program in Law, Science and Technology

Stanford Law School

Irene Calboli

Professor of Law, Texas A&M University School of Law

2022 Hanken-Fulbright Distinguished Chair in Business and Economics

Sean Michael Fiil-Flynn

Director, Professorial Lecturer, Program on Information Justice and Intellectual Property

American University Washington College of Law

Jim Gibson

Sesquicentennial Professor of Law

University of Richmond School of Law

James Grimmelmann

Tessler Family Professor of Digital and Information Law

Cornell Tech and Cornell Law School

Justin (Gus) Hurwitz

Professor of Law, University of Nebraska College of Law; Menards Director, Nebraska Governance and Technology Center; Director of Law & Economics Programs, International Center for Law & Economics

David Levine

Professor, Elon University School of Law

Affiliate Scholar, Stanford CIS

Yvette Joy Liebesman

Professor of Law

Saint Louis University School of Law

Neil W. Netanel

Pete Kameron Professor of Law

UCLA School of Law

Barak Orbach

Robert H. Mundheim Professor of Law & Business

The University of Arizona

James E. Rogers College of Law

Rebecca Tushnet

Frank Stanton Professor of the First Amendment

Harvard Law School

Christopher Sprigman

Murray and Kathleen Bring Professor of Law

NYU School of Law

以下是非隶属于美国机构的学者：

Dr. Thibault Schrepel

Associate Professor of Law at VU Amsterdam | Faculty Affiliate at the CodeX Center (Stanford University)

Invited Professor at Sciences Po Paris & University Paris Panthéon-Sorbonne