成文于2015年10月16日

1. 以法律为准绳——没有“抄袭”

（1）著作权保护的是具体的表达

从著作权法最经典的”表达与思想“二分法原则从发，著作权只保护具体的表达（express），而非纯粹的思想（idea）。用TRIPs第9条第2项规定：“著作权保护应给与表达的方式，但不及于思想、程序、操作方法或数字、概念本身。“从这个角度看，如果在拍摄电影时，只有一个故事的梗概，在没有详尽的演员设定、服装、场景、灯光和拍摄方式等具体的操作，以及后期的剪辑与特效加入制作并成片之前，即使故事的整体剧本思路和基本人设是相似的，都不能轻易地称两部题材和故事大致相近的电影是谁抄袭谁。

这样的例子其实很多，比如莎翁的《王子复仇记（哈姆雷特）》这样的经典本子不知被现代的电影人“致敬膜拜”了多少遍，远的不说，迪士尼的《狮子王》（动画版的《王子复仇记》），冯小刚的《夜宴》（中国古装版《王子复仇记》）等等。虽然，有人可以说莎翁已死许多年，著作权早已不受保护，但与《夏》类似的《时光倒转未嫁时》拍摄于上世纪80年代，仍在版权的保护期限内。但这并不妨碍对于其两片的具体表现方式完全不同的基本事实判断，从而导致其在法律上著作权侵权成立的可能相当小。事实上，对著作权立法时，加入保护期限，本身其制度的意图就是鼓励创新与创作，人类发展说长不长，说短不短，在慢慢历史长河中，许多优秀的作品都是从借鉴和萃取中得来的。如果不是大部分作品具体表现上的相同或相似，从立法意图是理解，这样的“抄袭”指控也是不成立的，有悖立法精神。

（2）巧合相同、相似不一定构成著作权侵权——其与专利、商标的不同

作为著作权保护的作品，其必须具有独创性，作品必须是作者独立或协同创作的成果，并包含了作者的创造性工作，既不是从已有的形式复制而来，也不是机械地从一套既定程式中推演出来。如果，作者独立创作的作品因巧合而与别人的作品相同或相似，若单一从这个角度去认定”抄袭“，是不被法律承认的，现实实务亦同。这也是著作权与专利权和商标权最重要的区别之一。至于为什么笔者在小标题上”一定“用了加红，因为还要看证据！

（3）剧本雷同？——翻译改编作品的独创性

这点不想过多赘述，但是简单地讲翻译作品或者演绎作品只要具有一定的独创性（不是简单的翻编，有一定的再创造成分），且获得了原作者的许可，就可以认定为同样具有版权。在电影表现不相同的情况下，可以查电影剧本（文本）是否存在抄袭，这里还是证据的问题。是一五一十的完整照抄（郭敬明案，自查），还是部分借鉴，这些都是要在具体诉讼中要考量的细节。

2. 以事实为依据——没有证据不要瞎BB

法律特别是到了诉讼环节，是一个讲证据的环节，任何价值与法律上的判断都需要事实证据来配合。广大网民可能都看到了网上发表的关于《夏》抄袭美国电影质疑的文章（可见http://jingyan.baidu.com/article/6d704a132c8c6d28da51ca5d.html），这些都是影片截图的比较。从某种程度上说，确实有一定的雷同，但是是否真的本片的编剧在创作本片时参照了美国影片，这就需要证据。当前，我国法院在判定著作权侵权时，会与使用类似于普通法国家的“实质性相似+接触”原则，“实质性相似”的基本意思在上一部分已经点明，而在“接触”部分，就要原告举证被告在创作期间是否有过接触被侵权作品的事实或者是可能。哪怕被侵权作品有名到几乎路人皆知（被告不可能没有“接触”过），那也要回过来看是否存在真正的“实质性相似”，意思就是是否让本涉嫌侵权的作品在被大众看到时，直接能联想到原作品，而认为这就是原作品的拷贝。其实，现实中要真得能证明这点很难。如果存在“滑稽模仿（parody）“，那也要看看是否用在商业用途，否则就是合理使用。

故在上述法律判断不大成立的基础上，事实判断也是空穴来风，可见本文作者知识产权法律意识的淡薄和无知，抄袭一词起码在著作权法的角度来说不是那么轻易被定性的。但确实达到了商业（商誉）诋毁的效果，笔者认为电影制片方和开心麻花，应该保留进一步采取法律措施的权利。

3.结语

也许《夏》的剧情铺陈与故事主线并不是那么高明，以至于招来”抄袭“的质疑，但是穿插其中的笑料包袱、配乐、怀旧场景和演员的卖力演出，都是其享有光荣IP的资本。本片的成功（笔者也去电影院看了两遍），不是像《港囧》一样徐峥导演一个人贩卖了70后的情怀，而是一代70后与80后的喜剧人集体撑起了该片强大的气场和吸引力。如果这都不是一个具有独创性的中国好喜剧，却便便硬是塞给一个早已被人淡忘的美国喜剧（IMBD评分只有6.3，豆瓣6.6分，而《夏》是8.1，好于88%的喜剧片），这叫10亿票房，与未来的开心麻花大荧幕计划，何以承受。什么叫真正做到文化自信，我们应该看看日韩，就是不是觉得国人内耗多了点，法盲多了点呢？！

本片导演兼编剧在微博中的声明：