BY TRUTH ON THE MARKET: Gregory J. Werden, Shining the Light of Economics on the Google Case, Oct 23, 2023.

美国司法部在反垄断案件中提供了证据，指控谷歌通过与设备制造商和营销商达成“排他性协议”来“锁定分销渠道”，从而非法维持对“通用搜索服务”的垄断。 例如，谷歌与苹果的协议使其搜索引擎成为苹果 Safari 浏览器的默认搜索引擎。

政府认为，此类协议除了抑制竞争外没有什么目的，但从经济学角度来看，它们看起来却截然不同。 这些协议是分销商获得搜索引擎每年从广告商那里获得的数十亿美元收入的唯一途径。搜索引擎不会向用户收取搜索费用，但某些查询会随自然搜索结果一起返回广告，当用户点击广告时，广告商会向搜索引擎付费。 这些付款为搜索引擎的运营和改进提供资金。分销商可以通过提高特定搜索引擎的使用率及其广告收入来获得搜索广告收入的一部分。 一个简单而明显的方法是将搜索引擎设置为默认引擎（在浏览器或其他访问互联网的方式中）。

大所属用户会发现设备开箱即用，功能齐全，非常方便。 很大一部分用户坚持使用默认搜索引擎，尽管他们可以更改浏览器的搜索引擎或使用不同的默认搜索引擎下载不同的浏览器。 在针对谷歌的案件中，政府强调了用户粘性，并经常提到“默示的力量”。

在搜索引擎无差别的世界中，默认设置的力量将达到顶峰，因为每个用户都会坚持每一个默认设置。 在这样的世界中，分销渠道的所有者可以通过拍卖默认状态来获取搜索广告的所有利润。 为了夺回一些搜索广告利润，搜索引擎必须使自己与众不同。

对于差异化的搜索引擎，当某些用户覆盖默认值并切换到首选搜索引擎时，默认值的力量会受到“泄漏（leakage）”（大致的意思是发生破除封禁，选择其他引擎的现象）的限制。 如果一个搜索引擎在提供用户所需内容方面比其竞争对手做得更好，那么泄漏将是高度不对称的。

假设来自搜索引擎 S1的泄漏率为 30%，而来自任何其他搜索引擎的泄漏率为 70%，其中 50% 的用户泄漏到 S1，10% 的用户泄漏到其他两个搜索引擎。 如果是默认通道，S1 将获得 70% 的通道使用率，否则获得 50%。 任何其他搜索引擎如果是默认搜索引擎，则获得 30% 的使用量，否则获得10%的使用量。

在上述假设下（可能与现实世界不同），默认状态对每个搜索引擎具有相同的值。频道所有者仍然可以通过拍卖默认状态来获取所有价值，但频道所有者现在只能获得 20% 的广告收入，因为默认状态只能提供20%的用户。

相反，如果 S1 的泄漏仅为10%，则默认状态对 S1 的价值高于对其他搜索引擎的价值，因此 S1 会与分销渠道的所有者就广告收入的分配进行讨价还价。 如果他们将 S1 从默认状态中获得的收益分开（正如经济理论预测的那样），S1 将获得频道广告收入的 70%，而频道所有者将再次获得 20%。

政府认为，像 S1 这样的搜索引擎不应签订任何授予默认状态的协议。 但 S1 的竞争对手随后会签订此类协议，这将损害大多数喜欢 S1 的用户。 在没有任何回报的情况下，S1 不会与分销商分享其广告收入。政府非常重视“规模”对搜索引擎质量的重要性。 它认为，更多的使用可能会导致 S1 规模较小的竞争对手的质量提高，而这种质量改进会给 S1 带来竞争压力。 但政府只能推测可能发生的情况。

针对谷歌的反垄断案的路径依赖是， 2001 年 Microsoft （微软）的判决。 该案中，法院认为，维持垄断的主张只能通过“不是一种实质竞争形式（not a form of competition on the merits）”且“能够合理地对被告持续垄断权力作出重大贡献（reasonably capable of contributing significantly to a defendant’s continued monopoly power）”的行为证据来支撑。 政府把证据指向后者，却忽视了前者。

如果美国地方法院法官阿米特·梅塔 (Amit Mehta) 认定谷歌具有垄断地位，并且相关协议合理地有能力维护其垄断地位，他将转向一个法律问题：反垄断法是否要求谷歌在其垄断行为发生时放弃促进使用的分销协议？ 否则竞争对手会进入其中，利用“默示的力量”将用户从他们最喜欢的搜索引擎中夺走吗？ 作者认为答案显然是否定的。

在新的研究中，Manuel Wörsdörfer 比较了 19 世纪末和 20 世纪初美国和欧洲两位反垄断思想家的哲学：Louis D. Brandeis （布兰代斯）和 Walter Eucken（欧肯）。 对他们思想体系的讨论强调了当时的反垄断问题，以及他们的立场如何适应当今的监管环境，特别是有关大型科技公司的监管环境。

当前美国和欧盟有关大型科技集团的反垄断辩论大多参考了最高法院法官路易斯·D·布兰代斯 (Louis D. Brandeis) 和德国经济学家沃尔特·欧肯 (Walter Eucken) 的著作，他们是现代竞争政策的两位先驱，他们于 19 世纪末撰写 和20世纪初。 对他们的著作进行比较，可以阐明早期反垄断思想家的担忧，以及大西洋两岸当代反垄断当局如何推行监管改革，以解决数字经济中的结构性市场失灵问题。

1. 渐进式反垄断的现状

在美国，新布兰代斯主义反垄断运动——最突出的代表是联邦贸易委员会主席莉娜·汗和乔·拜登总统负责技术和竞争政策的前特别助理蒂姆·吴——其大部分改革论点，特别是结构性补救措施，都基于以下方面： 布兰代斯的“大公司的诅咒”指导原则。 由于市场高度集中，“大公司的诅咒”对工人、创新和民主产生了有害影响。 对大型科技力量及其对监管捕获和美国民主的影响的类似怀疑已经渗透到几位前任和未来的民主党总统候选人的政策纲领中。 众议院委员会 2022 年对数字市场竞争的调查同样引用了布兰代斯的观点，将大型科技公司与第一个镀金时代的石油大亨和铁路大亨进行了比较：“我们必须做出选择。 我们可能拥有民主，或者财富集中在少数人手中，但我们不能两者兼得。”

另一方面，欧盟关于大型科技和反垄断的讨论让人回想起欧肯创立的德国政治经济学思想体系，即秩序自由主义（ordoliberalism），该思想规定政府干预以维持竞争性市场。 许多学者都看到了欧肯对近年欧盟的影响。 竞争政策，特别是《数字市场法》和其他法律，例如《数字服务法》和拟议的《人工智能法》。

2. 深入探讨布兰代斯和欧肯的密切关系

尽管布兰代斯和欧肯在大西洋两岸开展工作，但他们的学术研究有许多相似之处。 在晋升最高法院之前，布兰代斯大法官因其为公共利益所做的无偿工作而被称为“人民律师”。 他是伍德罗·威尔逊总统新自由纲领的设计师，其中包括联邦贸易委员会的创建和《克莱顿法案》的出台。 他还是富兰克林·德拉诺·罗斯福总统的亲密顾问，罗斯福在其后任总统期间见证了积极的反垄断执法。

欧肯是弗莱堡法律与经济学院的创始人之一，该学院播下了秩序自由主义的种子。 秩序自由主义，或“德国新自由主义”，试图弥合道德（社会正义、人权）和经济要求（竞争、市场自由）之间的差距。 其主要目标是建立一种经济高效且人道的社会经济秩序，保护康德的自主价值观和人类尊严。

布兰代斯和欧肯的工作都旨在维护自由、开放和竞争的经济。 自由是两者的最终目的，而竞争对于实现这一目标至关重要。 值得注意的是，欧肯和布兰代斯认为，竞争性市场对于维护自由、正义、法治和民主等非经济价值观至关重要。

布兰代斯和欧肯对自由开放经济的担忧主要体现在他们对垄断和大企业对经济和政治影响的警告上。 布兰代斯担心民主和法治受到侵蚀，而欧肯则担心政治游说和寻租。 他们声称纽黑文公司、标准石油公司、美国钢铁公司、摩根大通建立的企业集团和法本（IG Farben）等卡特尔和公司不仅威胁经济自由，还威胁政治自由。

因此，布兰代斯和欧肯得出结论，在非常特殊的情况下，垄断需要被打破。 也就是说，政府机构需要强制执行资产剥离和其他结构性补救措施。

然而，布兰代斯和欧肯对权力的担忧也意味着对政府权力和越权行为的担忧。 换句话说，他们担心大企业和大政府，都希望让政府远离企业，让企业远离政府。

为了实现这一目标，欧肯制定了几项经济政策原则，其中要求重点关注监管或框架政策，而不是过度干预的“流程政策（process policy）”。 政府的首要任务之一是建立监管框架来定义和执行游戏规则，而不是直接干预市场流程和游戏本身。 布兰代斯在这一背景下谈到了受监管竞争的重要性，其目的是防止垄断、寡头垄断、卡特尔和信托的出现，或者在必要时打破它们。

同样，两位学者都相信联邦制、权力下放和辅助原则（principle of subsidiarity）的重要性。 例如，布兰代斯将国家视为民主治理的实验室，并主张社会中权力的民主分配和平等机会。 与此同时，他害怕各种形式的集权和控制。 另一方面，欧肯则从天主教社会教义或基督教社会伦理学中推导出辅助原则，并强调个人责任、自我主动或自助、集体帮助和团结的重要性。 只有当这些失败时，州或联邦政府才应介入并承担责任。

值得注意的是，欧肯和布兰迪斯在自由放任的资本主义（laissez-faire capitalism，即过度资本主义）和中央计划社会主义（即政府过度干预）之间寻找“第三条道路”。 欧肯的秩序自由主义成为 1949 年发起的（西德）社会市场经济的主要支柱之一，该经济试图弥合经济和道德要求之间的差距，建立一个运转良好且人性化的社会经济秩序。

两位思想家还关注金融机构：他们对各种形式的金融投机（谴责为“赌博”）和股市操纵持高度批评态度。 他们指责银行是“大并购运动（Great Merger Movement）”（1895-1904）和随后的市场整合（包括魏玛共和国时期）的主要推动者，一些学者将其部分归功于阿道夫·希特勒和纳粹主义的崛起。 布兰代斯尤其批评了“连锁董事会（interlocking directorates）”，即导致利益冲突的相互持股和共同董事职位。

最重要的是，两位学者讨论了市场力量如何创建“与系统相关”和“大而不能倒”的金融机构的风险。 避免这种情况的一种方法是将商业银行业务与投资银行业务分开，正如1933年布兰代斯启发的《格拉斯-斯蒂格尔法案（Glass-Steagall Act）》所做的那样。 欧肯同样撰写了一份二战后报告，建议盟军分拆过于强大和占主导地位的投资银行。

这两位理论家对于工会的作用（理想情况下工会应该形成对强大的公司和雇主的制衡）以及自身利益与公共利益之间的关系也持有相似的看法。 一般而言，经济，特别是竞争，主要被视为实现更高目标（即自由开放社会）的手段。 布兰代斯和欧肯认为，公司是“仆人”，而不是“公众的主人”，私人利益必须服从公共利益。

3. 数字时代的布兰代斯和欧肯

布兰代斯和欧肯的工作强调了“大公司的诅咒”。 他们担心大企业对经济的主导地位可能会波及政治，对法治和民主造成有害后果。 也就是说，垄断等不仅对经济自由构成严重风险，而且对社会政治自由也构成严重风险。

当许多当代反垄断学者和监管机构担心大型科技公司的市场力量时，需要问的一个问题是布兰代斯和欧肯今天将如何监管大型科技公司。 布兰代斯和欧肯认为有必要规范竞争——例如借助秩序自由主义的监管或秩序政策——而不是规范公司本身。 也就是说，他们寻求防止垄断的出现，而不是管理并延长其市场力量（请记住，两者都主张解散大型金融和其他机构）。

因此，布兰代斯-欧肯式的反垄断方法将使当代监管范式从事后视角转向事前视角。 布兰代斯-欧肯尼监管不会对违反反垄断行为的（科技）公司进行追溯性制裁和罚款，而是规定有利于竞争的商业行为，并禁止反竞争的商业行为，例如“杀手型并购”。

这种事前反垄断范式会将证明并购不具有反竞争性的举证责任从反垄断机构转移到诉讼中的被告公司。 除其他情况外，这意味着寻求合并的各方必须证明合并符合公共利益。

有效的反垄断制度还需要适当的监管机制：监督、执法和制裁。 从布兰代斯-欧肯主义的角度来看，理想的制裁应该包括行为和结构性补救措施，以减少政治自由和民主的风险。 更重要的是，考虑到有利于大企业的权力失衡，制裁应优先考虑资产剥离和企业分拆。

最后，布兰代斯-欧肯式反垄断平台需要大幅加强欧盟的数字市场法案（DMA），并改革甚至废除博克（Dan Bork）的消费者福利标准，该标准相当重视事后监管，未能考虑到更广泛的社会风险。（文终）

See Wörsdörfer, Manuel, Brandeis and Eucken: Two Pioneers of the Modern ‘Big Tech and Antitrust Debate’ (August 17, 2023). Forthcoming in: History of Economic Ideas, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4544273 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.4544273