原文：《Antitrust and regulatory alternatives: how the past points the way to the future》

作者：Harry First

I.过去的事情

1876年1月的两天里，代表芝加哥一家谷物仓库经理的律师在美国最高法院争辩说，他们的客户被定罪所依据的伊利诺伊州的法规违反了美国宪法。该法规要求谷物仓库经营者必须获得经营许可，并且储存和处理谷物的费用不得超过法规规定的最高限额。经理们没有执照，他们的收费超过了法定的最高限额。

这起案件是Munn诉伊利诺伊州，在口头辩论一年多后，最高法院才宣布了其意见。法院支持该法规，决定它属于州政府的警察权力范围，并且不违反美国宪法第14修正案的正当程序或平等保护条款。

法院的关键问题是，被告的私人业务是否 "受到公共利益的影响 "或 "致力于公共用途"。为了确定这一点，法院首先根据Munn律师的 "详细陈述 "中的事实描述，描述了谷物业务。

看来，粮食是通过铁路和水路从'西部七八个大州'运到芝加哥的，在那里粮食被卸下储存在'巨大的'粮食仓库。这些仓库位于 "一边是河港，另一边是铁轨"。后来，这些谷物被从仓库中移出，装上开往欧洲的船只和开往大西洋沿岸'四、五个州'的火车。这样，芝加哥收到的谷物数量'使其成为世界上最大的谷物市场'。

法院指出，有14个谷物仓库，由9家公司控制，在法规出台之前，每年的收费价格由仓库所有者商定，并在每年1月的报纸上公布。法院写道，'因此，很明显'，从西部各州运往海边各州的谷物所经过的这些设施'可能是一种'虚拟'的垄断'。他们站在，'再次使用他们律师的语言，在 "商业的大门"，并从所有通过的人那里收取费用'。

法院摆脱了粮食业务的新颖性。人们承认，该业务是最近才开始的，其增长速度很快，而且已经具有很大的重要性。即使法院通过类比长期以来被管制的行业--船夫、旅馆老板、面包师、马车夫--来推理，但'法规没有确切的先例，这并不重要'。在伊利诺伊州的法规通过之前，业主们已经建立了他们的仓库并建立了他们的业务，这甚至都不重要。'他们所做的事情从一开始就受制于政治团体的权力，要求他们遵守适当的当局为公共利益而制定的条例。

在Munn案中，伊利诺伊州的法规是对行使垄断权力的卡特尔的反垄断前反应，法院写道，虽然没有进一步说明这个词的含义。不过，立法机构没有禁止合谋，而是选择了一种监管方式--禁止收取超过最高价格表的费用。这项立法不是由技术专家对垄断或市场失灵的批评所推动的。相反，它是政治的产物，特别是格兰杰运动，它关注的是当时的公司权力对西方农业利益的剥削。

然而，每一个政治运动在将其政治利益转化为立法行动时，都需要一些制度设计来实现其目标。从制度上讲，立法制定费率是早期铁路监管的一个特点，对于一个充满活力的行业来说，这种方法过于静态。

答案是成立委员会，对其进行持续监督，而第一个目标就是铁路。1887年，按照一些州采用的模式，国会通过了《州际商业法》，建立了第一个联邦监管机构--州际商业委员会（ICC），并授权它监管涉及不合理费率、集合和歧视的各种铁路行为。

然而，三年后，国会采取了一种不同的方法来规范国民经济和控制公司权力的增长。国会通过了《谢尔曼法》，而不是针对某一特定行业的具体做法的法案，这是一部一般的法规，将普通法对限制贸易的协议和垄断的禁止纳入联邦，由美国检察官在联邦法院强制执行。

因此，到1890年，美国已经建立了联邦政府监管企业权力的混合系统的基本轮廓。州际商业委员会将对特定的企业--铁路进行持续的监管，重点关注特定的商业行为，并通过停止和终止命令来执行。同时，所有其他影响州际商业的企业都将因其过去的做法而受到潜在的诉讼，这些诉讼可以由联邦政府（禁止令或刑事处罚）进行，也可以由因违反新法律而在业务或财产上受到损害的私人当事方进行。

这两个系统没过多久就发生了冲突。1889年，18条相互竞争的铁路组成了 "跨密苏里州货运协会"，据此，他们同意为其成员制定费率、规则和条例。铁路公司随后将该协议提交给州际商业委员会。然而，美国检察官认为该协议违反了《谢尔曼法》，并于1892年提出诉讼，要求解散该协会。最高法院作出了有利于政府的裁决。它选择了对《谢尔曼法》的广义解读，强调了竞争的重要性和提高价格的协议对公众的伤害，无论涉及什么行业。法院指出，国际商会并不要求此类协议，因此《州际商业法》和《谢尔曼法》之间并无不一致之处：两个法规都可以成立'。

法院在Trans-Missouri Freight案中的做法为混合型反托拉斯确立了模式。在跨密苏里州货运案之后不久，法院裁定大北方铁路公司和北太平洋铁路公司的合并违反了《谢尔曼法》，这两条巨大的竞争性跨洲铁路网络受到了国际商会的监管。八年后，法院再次将《谢尔曼法》适用于铁路，要求共同控制圣路易斯码头的14家铁路公司允许其他铁路公司以'公正合理的条件'使用其铁路网络。

不过，国会并没有放弃监管对策。1906年，ICC被赋予了对未来铁路费率的更多权力；1920年，它被赋予了根据 "公共利益 "标准批准合并的权力；1935年，它被赋予了监管铁路的主要多式联运竞争者--汽车运输公司的权力。利用这些法定权力，委员会不顾司法部反垄断部门的反对，开始批准铁路和汽车运输公司的合并，并于1967年允许了最高法院在1904年不批准的合并。这一次，最高法院默许了。法院写道："竞争仅仅是这里的一个考虑因素"。

然而，随着时间的推移，国际商会，以及更普遍的监管，将不再受到青睐。国际商会被认为是缓慢、低效和保护主义的，也许从一开始就被那些它应该监管的利益所俘获。在Ralph Nader研究小组的报告中，该委员会被称为 "州际商业遗漏"，成为监管的坏处的典型代表。在 "芝加哥学派 "经济学家的学术推动下，对监管的广泛批评将监管变成了一个坏词。放松管制的运动占据了主导地位。

有一个网络行业被政府监管的批评者所忽视--电力的生产和分配。1935年，美国国会通过了《联邦电力法》，设立了一个部门监管机构（联邦电力委员会），对电力的传输和批发销售拥有管辖权，而将零售业务留在各州的监管机构手中。大多数电力系统由综合投资者拥有的公用事业公司拥有，但经济和技术的变化导致了独立发电厂的增长，"上游 "寻求在零售（"下游"）市场的分配。两者的问题是输电网--连接发电机和终端用户的物理线路网络。

司法部的反托拉斯部门介入了这个问题。1969年，司法部对Otter Tail电力公司提起诉讼，该公司是一家为明尼苏达州西部和南、北达科他州东部的小城镇提供服务的综合电力公司。指控的内容是，Otter Tail公司对输电网络行使了 "瓶颈权力"，拒绝与其服务区域内的四个小城镇互联，从而违反了《谢尔曼法》第2条。这种互连将允许这些城镇以批发价从Otter Tail公司购买电力，或从Otter Tail公司购买输电服务（'轮转'），以获取由价格较低的上游生产商生产的电力。Otter Tail公司拒绝做任何事情。最高法院最终认为，Otter Tail公司拒绝交易的行为没有被《联邦电力法》所取代，Otter Tail公司违反了《谢尔曼法》第2条，因为它 "利用[其][在输电领域]的优势，阻止了潜在进入零售[市场]的人"。

然而，事实证明，反垄断的干预作用有限：输电网仍然是自然垄断；互联问题是一个全国性的问题，而不是一个地方性的问题，有许多潜在的Otter Tails；一体化的公用事业可以通过不同的方式（例如，通过价格挤压或不利的服务）实现类似的结果，反垄断法院认为很难补救；需要解决困难的技术问题，以实现当地电力分销商所希望的互操作性。持续的监管是必要的。

联邦和州的电力监管机构作出了反应，着手对电力市场进行了大幅度的重组。发电公司需要保证无歧视地进入输电系统，这样综合公司就不能偏向自己的发电公司而不是竞争对手；客户需要能够选择他们想要的供应商。不仅联邦和州政府制定了规则以确保接入和选择，而且一些州还鼓励综合公司剥离上游发电能力。监管机构在美国的许多地区建立了一个全新的机构来管理输电网，并建立和运行新的电力市场，将上游发电商的电力销售给下游分销商。

行业专家将电力市场的重组描述为 "世界历史上最大的单一工业重组之一"。用联邦能源管理委员会的话说，其目标是 "确保客户享有价格有竞争力的[电力]生产的好处"。当然，对于今天的系统是否是最佳设计存在分歧，但问题是，它采取了反托拉斯和监管的组合--美国最初在1887年和1890年选择的组合，来处理这个垄断问题。

II.未来

联邦贸易委员会的作用

2021年7月9日，Biden总统发布了第14036号行政命令（EO），"促进美国经济中的竞争"。该行政命令强调了 "整个政府的竞争政策"，并试图提醒部门监管者和行政机构，他们也有法定职责来解决 "美国经济中的垄断和不公平竞争"。

经济条例》承认我们过去通过监管和竞争的混合方式处理一些垄断问题的努力，但未来呢？总统令提到了一些应该考虑的具体规定（例如，处理非竞争协议），但没有明确敦促一些更广泛的监管对策。相反，它只是模糊地 "鼓励 "联邦贸易委员会主席 "考虑与其他委员合作"，"在适当和符合适用法律的情况下，行使联邦贸易委员会的法定规则制定权，例如......主要互联网市场的不公平竞争"。

关于联邦贸易委员会在处理主要互联网平台方面发挥监管作用的建议是一个有希望的建议。利用联邦贸易委员会将意味着不必建立一个新的部门监管机构（这将带来捕获问题），同时将责任交给一个倾向于承认竞争和市场重要性的机构。事实上，埃莉诺-福克斯和我在2020年发表的一篇文章中提出了这样一种方法。

问题是，这个想法仍然只是一个想法。目前，联邦贸易委员会在法律、政治和能力方面都受到严重制约。2023年1月，它发布了长达216页的拟议规则制定通知，涉及非竞争条款，这无疑将成为法庭上广泛挑战的对象。指望它从这一困难但高度集中的规则制定工作转向一些更广泛的努力来对付大型科技平台，可能是期望过高。

过去的教诲

过去的经验告诉我们，反垄断和监管可以共同控制强大的网络垄断，在可能的情况下允许市场竞争，在经济上需要单一供应商的情况下提供监管的超级视野。即使在过去50年的放松管制运动中，我们也在一些关键的网络行业中混合了管制和竞争。

我们今天看到的大科技的问题已经得到了很好的描述，但它们并不完全是新问题。长期以来，我们一直在处理具有自然垄断属性的网络，但这些网络也适合基于市场的解决方案。在同一个行业中，可以混合使用必要的准入、监管和基于市场的解决方案。

监管不应该是一个肮脏的词。反垄断可以阐明特定做法或市场结构的危害，但在技术问题需要持续监督的情况下，监管是必要的。电力行业显示了什么时候需要一个混合系统，以及它如何能够真正发挥作用。

然而，如果我们要在混合系统上取得进展，我们将需要承担起制度设计的任务。国会要么需要建立一个新的监管机构，要么需要解决围绕联邦贸易委员会的权力和结构的问题，以便它能够完成监管工作。不幸的是，目前似乎没有人关注这两种解决方案。

最高法院在Munn案中认为，立法机构要求谷物升降机运营商 "遵守适当当局为公共利益而制定的法规 "是适当的。今天的任务是类似的，但适当的立法机构是国会，而需要符合公共利益的法规的是大公司。假设似乎是监管的替代方案在立法上是不可能的。也许是这样，但历史告诉我们，"仅有反垄断 "的方法不会是处理现在主宰美国经济的大科技平台的最有效方式。

US反垄断法的改革之战

原文：《The battle for reform of US antitrust law》

作者：Eleanor Fox

I.简介

Biden政府力图在US反垄断法中大做文章。在一开始，它就评估了反托拉斯的现状，认为其薄弱和落后，不适合21世纪，而且与世界脱节。它试图改变法律的进程以及对话。它做得有多好？它成功的可能性有多大？它将联盟重新划分为改革者与新自由主义者，最后为改革者带来了希望。

II.US反托拉斯的问题是什么？

在这个问题成为反垄断专家界的共同话题之前，它就已经在政治上浮出水面--政治家和 "人民"。在乔-Biden当选US总统之前，这个问题就已经浮出水面，而且是在政治立场的两边。人们对商品和服务的高价格以及市场的日益集中感到担忧；他们认为市场在为精英们服务，而不是为他们服务，反托拉斯法是一个合作者。在2020年的总统选举中，反托拉斯成为民主党的一个板块，由伯尼-桑德斯、伊丽莎白-沃伦和艾米-克洛布切尔倡导。著名的是，乔-Biden总统发布了一项行政命令，宣布US经济有一个很大的竞争赤字，我们需要一个整体的政府方法，将竞争灌输到经济的所有部分。他任命了一个由志同道合的倡导者组成的团队--吴敬琏负责白宫的竞争政策，Lina Khan负责联邦贸易委员会的主席，Jonathan Kanter负责司法部的反托拉斯部门。

不同的行为者对问题的看法是不同的。首先，一个由保守派和新自由主义者组成的团体认为没有问题，对现状感到满意。第二组由后芝加哥人和进步人士组成；他们对反垄断法的自由放任特征提出了严重的问题，认为在许多情况下，法律既不欣赏重要的市场力量，也不欣赏其滥用。第三组，即新布兰代斯主义者，不仅认为当代US反垄断法对权力及其滥用视而不见，而且还认为规模和产业集中是一个问题，反垄断法应该是人性化的，应该支持小企业的公平机会，还应该保护工人、农民和消费者进入市场和不被剥削的利益。第一组和第二组在所谓的 "消费者福利标准 "上达成了共识，他们担心如果反垄断成为社会正义的工具，会削弱反垄断以及高效和有效市场。事实上，第三组非常关注市场，并使市场为其利益相关者更好地运作。Biden的反垄断负责人，无论他们是更进步的还是更多的新布兰代斯主义者，90%以上都是致力于市场。为了实现改革，合理的联盟应该是改革派对新自由主义者，而不是消费者福利主义者对新布兰代斯主义者。

这篇文章集中讨论了改革者、第二组和第三组共同关注的大问题：新自由主义意识形态对法院的控制。最高法院已经将自由市场的假设植入判例法，产生了巩固在位者和维护集中的、非竞争性市场的法律规则。例如，对于被判定为垄断的公司的单边行为，US反托拉斯法有一个强有力的原则，即没有交易义务，并倾向于将排他性行为归入拒绝交易的特权类别。该法已经废除了基本设施理论，并且不可能接受 "类似于基本设施 "的类别；它已经消除了违反杠杆的行为；它也不理解堵塞市场和阻碍有价值的竞争对手的纵向限制所造成的伤害。它将自由放任的观点嵌入到推定和负担中，包括什么是表面证据确凿的案件。例如，请看托马斯法官在俄亥俄州诉US运通案中的多数意见和布雷耶法官的反对意见，以及戈尔苏赫法官（现在的法官）在Novell诉微软案10中的意见和US诉微软案中全体法官的意见中更微妙但同样引人注目的差异。

专家们可以争论如何重写实体法的具体规则以及在特定案件中适当分摊负担的问题，这一点很重要，但需要的最关键、最基本的改革是消除自由放任的观点，这与反垄断的概念本身是有冲突的。

III.改革

改变根深蒂固的观点的所有途径都很困难。这里有三个，它们并不相互排斥。(i) 论证事实和不断变化的经济现实，(ii) 立法，以及(iii) 联邦贸易委员会制定规则。

事实

论证事实和新的经济现实，包括数字市场的崛起。

这就是助理司法部长乔纳森-坎特的做法。例如，助理检察长坎特会将转折点案件Trinko案限制在其受监管行业背景的特定事实中。可能很难将Trinko案最小化。Trinko案的精神将控制未来许多年的叙述和法律。但是，在新的经济现实背景下争论事实仍然是一个值得一试的办法，应该继续下去。

立法

立法理所当然是一个重要的考虑因素，因为如果不撤换最高法院的法官或者不通过立法，US反垄断法的方向就无法改变。然而，通过立法来改变反垄断法的发展轨迹有一个基本问题，即使它得到了通过的支持。立法（除了最一般的那种，我们已经有了反垄断法）通常是黑字法律，更像民法，而反垄断法是通过逐案处理的方式演变的；严重依赖事实；在确定具体行为或交易是否是反竞争的过程中，事实和法律交织在一起。

著名的是，在以前的国会会议上提出了许多反托拉斯法案。它们没有获得足够的吸引力；它们很可能会被重新提出来。几乎所有的法案都是专门针对大型科技公司的具体行为，对改变反垄断的总体方向毫无帮助。参议员Klobuchar在第117届国会提出的参议院225号法案确实试图重新设定反垄断指南针，包括排他性行为和兼并。例如，该法案将合并的非法性标准从 "可能严重削弱竞争 "改为 "造成明显的重大风险"：'造成明显的实质性削弱竞争的风险'。对关键语言的关注阐明了通过具体标准的立法来改变反垄断法的难度。Klobuchar合并标准在质量上要比现行法律更加积极。但它是吗？显然不是这样。如果参议院225号法案被采纳，那么 "明显的风险 "和 "实质性地减少 "将被视为什么意思？新标准的措辞势必会引起争议，直到最高法院，经过多年的诉讼，最终会给出可预测的解释。现有的法律语言谴责那些 "可能 "会对竞争造成实质性损害的兼并，这并没有错。问题在于解释的角度。

有一个解决方案。US反垄断法并不总是由自由主义的前提所驱动。事实上，在沃伦法院和随后的路线修正之后，US反托拉斯法正逐渐进入一个被广泛接受的轨道。因此，这里有一个解决方案：立法废除最高法院改变道路的决定，这些决定使US反垄断法向右急转（就在20世纪之交的前后），并恢复它在事实上（如果不是在法律上）推翻的法理。那些缩小了 "应该禁止的反竞争 "的概念，给原告堆积了不适当的负担，以及复杂的证明的一系列案例将被废除。这些案件包括：Trinko, Brooke Group, Ohio v American Express, and California Dental Association.US反垄断法学将明确回归伊士曼柯达公司诉图像技术公司和阿斯彭滑雪公司的路线，也可以从和谐的早期法学中获得指导，如Wyzanski法官在联合鞋业制造公司中的意见。重组后的判例将采用Breyer法官在American Express和California Dental中的反对/共同意见。斯卡利亚法官在Trinko案中的意见将被其推翻的第二巡回法院的意见所取代。这些意见共同构成了对市场力量及其滥用的连贯叙述，与世界标准一致。斯卡利亚/托马斯的判例线打乱了这一叙事，违反了德沃夏克的法律演变概念，就像一部连锁小说，每一章都是和谐的。重新构建的反垄断法学体系将重新设置舞台，并提出一个重新构建的平台，而不干扰反垄断法的反复的事实/法律演变过程。

联邦贸易委员会的规则制定

联邦贸易委员会可以启动有针对性的规则制定工作；例如，制定管理大科技行为的规则，或多或少地采用世界各地的司法机构制定的清单。如果联邦贸易委员会有足够的资源投入到这个项目中，如果它能反击对其权力的挑战，这个项目将是渐进式的帮助。但即使成功，定制的行为准则也不会改变《谢尔曼法》的右倾倾向。

IV.模仿里根革命？

里根总统在20世纪80年代发起了里根革命，使法院走上了扭转沃伦法院判例的轨道，无论是公民自由还是经济法。Biden政府能否从里根的剧本中吸取经验教训？

在里根政府成立前和Biden政府成立前，人们对现状越来越不满，并出现了改变现状的联盟。对于里根革命来说，芝加哥学派是一个巨无霸。它是知识界的领头羊，并且是一种不断增长的存在和酝酿的力量。它与乌拉圭回合贸易壁垒的降低相吻合，这使得外国竞争者进入US，并暴露了US的过度监管，从而阻碍了US公司的竞争力。芝加哥学派与商界的言论和游说一致，他们希望 "让政府远离他们"--这是里根竞选并获胜的一个纲领。在他们的学术研究中，芝加哥学派的学者们相互支持，尽管有相当深的分歧--比如理查德-波斯纳和弗兰克-伊斯特布鲁克之间的分歧，给人一种华伦法院判例的简单替代的感觉。里根上台后，他任命了383名联邦法官，在那个年代，智力合格（甚至不合格）的法官的任命程序大多是顺利和容易的，而且法官们通过了社会和政治经济观点的试金石测试。乔治-梅森法学院制定了一个培训法官学习新自由主义反托拉斯法和经济学的计划。联邦主义者协会是一个伟大的资助者。资金很充足。

Biden政府面临四个不同的负担：

1) 没有什么顺风（tailwinds）。一般来说，企业界不喜欢对其进行更严格的控制。事实上，它正在对现状进行巨额投资，使人们担心改革意味着民粹主义的接管，这将摧毁US的商业，并将世界经济竞赛抛给他国。

2) 在反垄断改革方面，没有坚定不移的单一声音。自然的联盟是后芝加哥人/进步人士和新布兰代斯主义者。但这并没有出现，因为每个团体都坚持认为对方有很大的缺陷，在某种意义上是敌人。这种自然朋友的分裂受到了消费者福利联盟的鼓励。(我上面的地形图中的第一组和第二组，他们实际上是奇怪的伙伴。)后芝加哥派/进步派和新布兰迪派并没有像芝加哥学派那样，在学术研究、修辞或国会证词中压制他们的分歧，最大限度地扩大他们的共同点。他们夸大了它们。

3) 里根任命的法官比Biden多得多，而且显然采用了更多的试金石测试。Biden没有为联邦党人协会、乔治-梅森大学及其法官培训项目以及其他培养了一代又一代未来法学家的机构提供相应的支持。

4) 从本质上讲，对企业进行更严格的控制比松散的控制更容易推动公共政策的发展。在里根的世界里，反垄断机构所要做的就是不起诉，并在反对垄断和兼并的私人诉讼中代表反垄断被告尽可能多地提交非当事人意见书。今天，为了赢得更严格的控制，反垄断机构必须提出最先进的案例，阐明并支持更积极的反垄断危害理论，并说服法官，使事实符合法律规定，或推动法律的发展。而且，虽然改革者可以利用强有力的支持性学术研究，但它是以多种声音出现的。

这并不意味着法律不会改变。但做出改变是很难做到的。

V.什么是成功？

Biden政府已经提出了一些案件，如果成功的话，这些案件代表着在质量上更加积极的反垄断。Biden的联邦贸易委员会已经根据其不公平竞争方法的权力发布了一份政策声明和规则制定通知。但是，如果没有立法，《谢尔曼法》将保持不变；它按照斯卡利亚法官的调子前进。

此外，Biden效应受制于政治周期。如果Biden再获得一个任期，完成任务的时间就会延长。如果不是这样，新布兰代斯主义的脚印可能会在沙地上被抹去。

但是，还有一个更大的画布。世界其他地区已经走在了US的前面。欧洲的控制可能会填补US的空白。企业，尤其是大型科技企业，可能会发现在全球范围内遵守布鲁塞尔的规则，比保留两套账本和行为更有效率。更重要的是，改革者在使反垄断战略和裁决透明化方面取得了胜利。反垄断对话已经改变。无论是专家还是非专业人士，都认识到US最高法院的裁决和观点在很大程度上阻碍了法律的发展。新的对话可能会产生影响，起初可能是微妙的，即法官接受哪些证据和论点来满足举证责任；但最终会产生挑战大企业的行为对国家和人类有益的假设的势头。

历史不可能记录下新布兰迪斯学派--如果仅仅通过其社会正义的视角来看--已经获胜。但实际上，如果没有新布兰代斯运动，就不会有这样的进展，比如现在和将来。

也许我们对反垄断法的认识都是错误的

原文：《Maybe we have all been wrong about antitrust law》

作者：A. Douglas Melamed

US正在广泛推动反垄断改革。批评者提出立法，推翻他们认为错误或不明智的司法判决，并提出一系列新法律，对大型数字平台进行广泛限制。批评者抱怨说，该法律对被告人太友好了，而且过于关注经济福利，而对公平和平等等其他价值关注不够，而这些价值据说是反托拉斯立法的初衷。然而，到目前为止，US反托拉斯机构的进步领导人并没有说服法院推翻被批评的法律理论或采用重要的新原则，拟议的立法也没有接近颁布。

更为保守的评论者认为，US反垄断法运行良好，不需要进行实质性的改革。除其他事项外，这些评论者坚持认为假阳性比假阴性的代价更大；他们继续欢迎那些管理掠夺性定价、拒绝交易以及使原告几乎不可能获胜的双面平台等规则。至少在今天，保守的论点在保守的司法机构中找到了一个普遍好客的听众。

US反垄断法的批评者和保守的捍卫者都以不同的方式提出了新的或扩大的理论规则，这些规则将在法律中嵌入一套日益复杂的指令，以指导法院如何裁决某些类型的反垄断案件。但是，即使假设两者都有保留和推进反垄断法对经济福利的单一关注的共同意图，也可能都是错误的。也许两者都忽略了US反垄断法的真正问题。

I.反垄断法已经变得过于复杂

也许反垄断法对通才法官来说已经变得过于复杂。法官通常是通过选择适用的分析模式来开始裁决反垄断案件的。第一个问题可能是该行为本身是否违法；例如，它是价格垄断还是其他不同的行为，如为竞争创造必要的规则4或提供新产品。

下一个问题可能是，该行为是否应该由理性规则来评估，或者由丹尼尔-弗朗西斯（Daniel Francis）所说的反垄断的 "微观规则 "来管理。例如，如果原告指控被告向客户提供回扣，条件是客户从被告处的购买量超过客户在同一类别中的总购买量的份额，否则客户会从被告处购买，则双方可能就该行为是否应被视为掠夺性定价、独家交易、捆绑式折扣、搭售或忠诚度折扣进行争论。然后，在选定类别后，法院必须决定该类别的规则是什么，以及如何将其适用于争议的事实。

如果该行为被认为不受任何明确的微观规则的约束，那么法院被告知它应该适用合理规则。然后，法院必须决定适用哪个版本的理性规则。不同的表述在诸如如何考虑效率理由等重要问题上存在差异。

通常情况下，法院会决定需要对市场进行定义。市场定义是反垄断法的一个人为构造，它提出了自己的一系列难题，包括如何定义市场和衡量市场份额，以及从市场份额数据中得出什么推论。

这种迷宫般的规则和例外情况会引起类比和形式主义的思考，有时在司法意见中需要几十页甚至更多。毫不奇怪，通才法官--他们并不精通反垄断法，而且到目前为止，他们的注意力还没有集中在反垄断法核心的实质性问题上--常常被引入歧途。请看最近案例中的这些例子。

高通案中的上诉法院显然无视反垄断法从根本上是为了保护客户和供应商免受反竞争行为的伤害这一事实，无视这种伤害的证据，理由是 "对相关市场之外的客户和消费者的实际或指称的伤害超出了反垄断法的范围"。

尽管这是一个第一印象的案件，但最高法院在US运通案中认为定义一个新的类别--交易平台--并颁布评估此类平台行为合法性的规则是有用的，这些规则的基础是不正确的事实论断，即 "只有其他双面平台才能与双面交易平台竞争"。随后，在US诉Sabre公司一案中，地区法院在发现该案所涉及的交易平台与非交易平台的服务提供商进行竞争这一事实后，认为需要忽略对这种竞争可能造成的损害，因为US运通公司认为 "作为反托拉斯法的一个事项"，交易平台只与其他交易平台竞争。

而在AMR案中，上诉法院认为，原告未能就被告的价格是否低于成本提出真正的争议，因为原告的专家据以得出价格低于成本的结论的四项计量经济学研究中，没有一项是直接衡量增量成本的。即使被告的会计记录不包括可以直接观察到增量成本的数据，即使外部证据支持低于成本定价的结论，法院还是得出了这个结果。实际上，尽管一个人可以根据间接证据被判谋杀罪并被监禁，但法院认为反托拉斯的微观规则排除了原告根据间接证据在掠夺性定价案件中获胜。

这种复杂性是不必要的，而且与反垄断法是保护市场竞争，而不是用监管取代竞争的基本理念相矛盾。这种复杂性给那些不是该领域专家的人造成了这样的印象：反垄断是一个充满了规则的神秘主题，体现了持久的经济智慧。这些规则招致了形式上和语义上的争议；经常被机械地应用于与创建这些规则时非常不同的情况；并且，由于在受影响的反托拉斯索赔中增加了额外的要素，经常使原告更难胜诉。

那些想要改革反垄断法的人，无论是左派还是右派，都想废除一些微观规则，改进其他规则，并增加新规则。对规则进行修补既不能解决复杂性问题，也不能避免微观规则因新的经济学习、商业战略和市场环境而不可避免地被淘汰。

II.反垄断法不需要那么复杂

也许更好的方法是简化反垄断法。这个过程可以从认识到，在概念层面上，US反垄断法并不十分复杂。有两个核心问题，每个反垄断案件都是基于此。

首先，有争议的行为是否增加了被告的市场力量，或者，如果其影响在未来可以预期的话，是否倾向于增加被告的市场力量？为此，市场力量的增加必须是实际或潜在的竞争者所提供的限制的实质性减少的结果。这种减少可以是合谋的结果，即本来可以竞争的公司转而合作；也可以是排斥的结果，即实际或潜在的竞争者被削弱或被赶出市场。因此，市场力量的增加反映了对竞争和竞争过程的伤害。此外，由于市场力量的增加意味着公司提高价格或采取违背贸易伙伴利益的行动（例如，降低产品产量、产品质量或补充服务）的盈利能力的增加，对贸易伙伴的这种最终后果是可以推定的，不需要具体说明或证明。

第二，该行为是否是合理必要的，以提供足以证明损害的福利增强的利益？这些利益可能涉及产品质量的提高，成本的降低，或高于成本的价格的减少，可能是也可能不是创新的结果。如果这些利益可以通过其他方式提供，而对竞争没有损害或损害较小，那么该行为可能被认为不是提供这些利益的合理需要。

承认所有反垄断案件的这一简单概念基础，我们就能得出两个结论。首先，不增加市场力量或有可能在未来增加市场力量的行为不违反反托拉斯法。第二，那些确实增加了市场力量或有可能在未来增加市场力量的行为，如果不是合理地需要提供足以证明伤害的福利增强的利益，则是非法的。

这两个主张足以决定几乎所有的反垄断案件。那么，为什么不在结构上规定法院在反垄断案件中的第一项实质性工作是回答市场力量问题，如果发现对竞争有损害，则确定有争议的行为是否带来了实质性的效率利益？除了界定市场力量和效率利益的含义之外，法律可以让法院自由地将这些问题作为简单的事实问题来处理，就像他们处理所有的事实问题一样。当事人可以决定是否试图证明一个反垄断市场，作为对法院的一种帮助，但法律不会要求证明一个相关市场。如果证据允许，对竞争的损害可以通过其他方式来证明，而那些在相关市场之外的公司或者只是市场的潜在参与者所提供的有时很重要的竞争限制也不会被忽视。同样，效率也可以通过当事人和法院认为合适的任何事实手段来证明。律师可能会指出以前的案例，作为对过去经验的潜在指导性学习，但这些案例不会建立具有约束力的微观规则。

法院擅长解决事实问题。他们有更多发现事实的经验，而不是确定合理的经济主张或在其中做出选择。我的推测是，他们在解决反垄断问题时，可能比他们在驾驭和应用日益复杂、有时甚至是神秘的反垄断法微观规则时，更擅长解决事实问题。

III.棘手的问题：既增加市场力量又提供效率利益的行为

然而，仅仅关注这两个核心问题并不能解决每个反垄断案件。有些行为既增加了市场力量，又提供了提高福利的好处。可以肯定的是，法院很少发现被指控的非法行为同时具有这两种效果；当他们发现有益的效果时，他们往往也会发现这些效果可以通过其他对竞争危害较小的手段来实现，因此，有争议的行为对于获得这些效果并不是合理的。但有时法院确实发现了这两种效果。事实上，某些类型的行为，如高于成本的降价，总是具有提高福利的特性；如果这种类型的行为损害了竞争，它必然同时具有有害和有益的效果。

因此，反垄断法需要一些手段来决定那些被发现既能增加市场力量又能提供提高福利的行为的合法性。这就是反托拉斯改革应该关注的任务。

广义上讲，反垄断法有三种方式可以解决这个问题。首先，它可以要求法院在个案的基础上平衡利益和危害。这种方法原则上是正确的，因为最终目的是确定有争议的行为在整体上是否可能增加或减少客户或供应商的福利。但这种方法的问题是，没有一个衡量标准来平衡，例如，短期价格上涨与创新可能性的增加。Hovenkamp教授的变化，即要求原告展示与利益 "不相称 "的损害，这将减轻法院的负担，使其能够用更广泛的笔触来描绘；但它不会消除测试中潜在的模糊性。

第二种方法是指定一种适用于所有案件的算法。一种选择是，如果被告显示出有意义的效率利益，则其获胜。另一种是所谓的 "无经济意义 "的测试，根据这种测试，如果被告即使没有获得市场力量也能获利，那么该行为就是合法的--换句话说，如果效率利益本身足以证明被告为创造这些利益所付出的成本是合理的。这些测试比平衡测试更容易管理，并能为企业提供指导，但它们会将一些总的来说是有害的行为视为合法的。

第三种方法是依靠微观规则，根据具体的行为类型，以不同的方式解决成本效益的权衡问题。这基本上是目前法律所采取的方法。假设这些规则是审慎的，而且法院在适用这些规则时不会出现本说明开头提出的问题，那么理论上这可能是最佳的。然而，正如这些问题所表明的那样，这种方法在实践中是否最佳还不清楚。此外，这种方法没有为以前通过的规则没有涉及的新的行为形式提供答案，也没有为是否以及如何将现有规则适用于新的市场环境的问题提供答案。

如果我的推测是正确的，即大量的微观规则使反垄断变得不必要的复杂，并在很大程度上造成了法院在裁决反垄断案件时的困难，那么谨慎的做法可能是采取前两种方法中的一种，取消大部分或全部的微观规则。实际上，如果法院发现有争议的行为既增加了市场力量，又是实现效率利益的合理需要，就会有一条规则规定法院应该如何裁决案件。

以前的案例不会是不相关的。当事人可以将以前的案例提请法院注意，以说明类似的事实模式，或证明一种或另一种理解有争议行为的方法的合理性或缺陷。但这些案例将是研究材料，而不是具有约束力的法律规则的来源。

也许，当我们争论具体规则的合理性，并提出我们所想象的优越替代方案时，我们都错了。也许法律改革的努力应该着眼于核心原则--反托拉斯是为了禁止增加市场力量的行为，而不能以提高福利的效率为理由，并让法院通过发现事实来自由裁决案件，而不是在法官努力在法律规则中体现有时不健全、有时过时、有时被误解的经济主张的丛林中穿行。（文终）