【博客搬家】写于2021年5月11日

2021年，美国政府在改共和为民主之后，改革的矛头慢慢指向了最高法院。4月15日，华盛顿有消息称，民主党国会议员试图建议将最高法院大法官的人数从原有的九人变为13人。此举明显是为了应对川普任内将三名保守派大法官带入最高院而导致的左右势力的失衡（当然也有对于最高院案件处理效率和数量的考虑，增加人手兴许可以应对日益积压的上诉案件，此观点可见此）。但据可靠消息，拜登总统本人并不支持这个提案。很明显，这个动议并不会因为民主党自身高层的否认而改变其进程。至少从笔者的观察来看，民主党在刚夺取大位之后，并不想节外生技，在司法人事上与共和党展开斗争，这其实应该是民主党的缓兵之计。但随着时间的推移，特别是到了两年后的中期选举之时，最高院扩员的计划也许会逐渐甚嚣尘上。而由此引起的司法权力党争，可能会是一场改变美国未来政治和民主走向的“大戏”。其中，最有可能成为此“大戏”导火索或最后一根稻草的是，当前现任大法官中最年长的布雷耶（82岁）的离任问题。

诚如笔者去年对于金斯伯格大法官离世时发表的文章所述，同样年迈的布雷耶大法官的离任问题也是社会各界所关心的问题，特别是布雷耶是当前九人中观点最左派且鲜明的一位（作为一名知产学人，笔者对其印象最深的是，在几乎每一次最高院审理的知识产权案件中，布雷耶都站在少数派一侧，发表许多开宗明义的左派意见，有时候甚至是极左意见）。从私底下布雷耶接受媒体采访的情况看，其是一位极其风趣的自由主义信念秉持者。对于这样一位有个性的大法官的离任问题，当然会引起法律界、政坛甚至是整个社会的关注。

如笔者前文所述，从布雷耶自身角度看，他希望有一位能有与其持类似左翼观点的法官接替他的位置。如果拜登政府能够推举一位同样秉持自由主义信念的法官接替他的话，我想他应该会立马选择退休。但从金斯伯格的离任问题上看，貌似这在当前的美国很难做到。笔者可以想象左翼法官的理想接班人应该是对环境保护、公共医疗保险、GAY婚姻、Death Penalty等议题上，能够站出来做出明确的支持或反对表态的自由左派，而非“温吞”、“含糊”或“铁板一块”的保守右派。

（读者是否可以想象一下，金斯伯格的继任者巴雷特大法官，她做过斯卡利亚大法官的书记员，是一位虔诚的天主教信徒，在48岁的年纪当上最高院的大法官。那么这就意味着，巴雷特将在此任上可以干到2059年，直到她87岁的年纪（如果一切顺利的话）。作为一位被外界视为右派的新任女性大法官，笔者很难想象未来最高院的图景是怎样的。可能发生的最“有趣”的场景是，再过十年，就没有了现在所谓的左派，而只是在右派中分划出“偏袒左翼的”、“居中传统的”和“极右保守的”三个不同分支。）

从美国的历史看，自上世纪60年代至今，共和党总统执政了32年，而民主党总统一共执政了28年。但是共和党明显在推举大法官的运作上要比民主党做的成功，共和党任命了15位大法官，而民主党仅仅是8位。笔者关注美国最高院大法官的轮替问题，也是自2016年斯卡利亚死后开始。当时，奥巴马政府提出了一位观点居中的加兰德法官去补斯卡利亚的缺，但在共和党把持的参议院的阻扰下最后失败。随后在希拉里意外输给川普，一路导致了三位保守派法官的入围。

熟悉美国国会政治的人都会明白，虽然美国参议院在100位参议员中可能民主共和两党可以人数对半开，但一些来自不同党派选民占主导地位的州的参议员，可能会在一些关键投票中将票投给另一个党所支持的提案。因此，如上述，要等到2022年的中期选举之时，布雷耶如果选择退休，那么补位法官的人选将产生极大的变数。至少从笔者看来，这是不利于站在左翼的民主党的。

这里非常“有趣”的局面是，当金斯伯格还在时，最高院九人是5比4，左派只要劝服一个右派站过来就可以“赢得胜利”。而现在是6比3，那对于左派来说是以往两倍的工作量（劝服两个）。但当布雷耶的位子被另一个右派取代后，那将是卡根和索托马约尔两位左派法官面对“右派七武士”的“不可能的任务”。

说了这么多，也许有读者还会秉持了对美国司法独立最初的美好印象，觉得美国两党的斗争并不会对最高院产生什么大影响，毕竟我们法学院是这么教的。但单从布雷耶大法官一生在最高院经历的那些跟堕胎、Dealth Penalty和解除种族隔离政策等案件看，起码此中左右两派的政治搏杀痕迹是相当明显的。所以，还是那一句老话“有人的地方就有恩怨，有恩怨的地方就有江湖”，而政治就是最深的江湖。从九人到13人，只不过是一个扩大版的江湖2.0罢了。

总之，布雷耶的“龙头棍”给谁、怎么给、是否主动交出去？这些问题的主动权至今还在布雷耶自己手中。（本文终）