【博客搬家】写于2020年9月20日

今天要缅怀昨日刚过世的美国最高院大法官Ruth Bader Ginsburg（简称RBG）。RBG作为美国最高院历史上第二位女性大法官（第一位是Sandra Day O'Connor，1930-），一位以女性平权和自由主义著称的法律斗士，最终于任上走完了其87岁的人生旅程。她的一生充满了争议性，但也遇上了一个好时代——一个追求男女平等且自由开放的时代。对于美国公众而言，她就是一个法律界的ICON，一个被戏称为“臭名昭著（notorious）”的歌剧女王（diva）。她与已故大法官斯卡利亚（Scalia）虽然在法律见解上“一左一右”，却在私下是非常好的朋友，有种心心相惜的感觉。在美国急剧右转的情况下，RBG的离世为正处选举年的美国政坛添加许多变数。国会共和党领袖麦康奈尔在RBG“尸骨未寒”之际，就提出要选拔提名新的大法官人选。此举为外界人士诟病的是，在一个原本保守派与自由派5：4的最高院格局下，RBG的离世无疑将进一步推动最高院的“向右走”倾向（可能会变成6:3）。

虽然，笔者不想过多谈及政治，但是美国本次大选如不出意外，川建国仍有极大可能当选。在这种情势下，即使民主党的议员可以抱团反对共和党在未选出新总统的情况下就推动新的大法官递补，但在当前右翼势力明显占优的情况下，RBG的继任者无论何时出现在最高院的法庭上，其极有可能是一位具有传统WASP价值观的女性大法官。对于中国而言，虽然美最高院的人事构成并不能直接影响其整体利益，但在中国企业（如TikTok、腾讯等）在美遭受保守势力冲击的情况下，如果要动用唯一正确且可行的方式——法律诉讼——进行反击时，那么法院中法官的政治立场就必须是要重点考虑的因素。根据笔者多年的经验来看，当下美国政府对于TikTok和微信的禁令，明显存在公权力干预私权利的违法行为，如果在美国本土动用法律武器，个人觉得法庭甚至社会舆论并不会偏向美国政府一边。但关键问题一是选用怎样的法律团队进行诉讼，二就是在哪个法庭开始诉讼。这里就要牵扯到法官的政治倾向和该法院历来的裁判方向。笔者的看法是，既然我们已开始在芯片行业自主反击，那么为什么不在法律领域开辟新的战场呢？虽然这种诉讼耗时又耗钱，但为了体现公平正义和法治社会的普世价值，这种诉讼行为应该被力挺。

笔者见许多网友对于RBG为什么罹患三种癌症而仍坚持不退休的“恋栈”问题发出了疑问。其实，笔者在2016年奥巴马想用加兰德法官递补刚去世的斯卡利亚法官时，就已经开始关注这个问题。如果将此问题摊开来，就是如果在当时即使斯卡利亚不在位上去世，而RBG又选择退休，那么奥巴马会选谁接RBG的班？众所周知，奥巴马在其第二任总统期间，由于整个国会被共和党的多数占据，白宫想推动的任何政治大动作都在国会被阻击，所以奥巴马在选择大法官人选时，故意挑了一个“不左不右”的中间派法官加兰德，以迎合国会的口味而又不失自己的基本政治立场（最后因大选的原因，没有被选上，而川建国一上台就选了Neil Gorsuch，以及后来颇具争议的Brett Kavanaugh）。但加兰德法官显然不是RBG心中最佳的继任者，一位没有明显自由主义倾向且不是美国民权联盟（ACLU）成员的人（RBG在1973至1980年是aclu的法律总顾问，这是一个在美国弱势全体要争取法律诉求不可不知的组织），应该是进不了她的“法眼”的。这可能是她个人的厌恶（虽然很多人由此攻击她），但可以说是她坚守一生的理想——即自由主义。她在2016年川普刚当选时的采访中这样说过：“美国最大的特征不是白头鹰（单边），而应该是一个钟摆（多边）”。显然，现任总统的言行都与此背道而驰。

另外，笔者从许多资料中看到最值得信服的一个“恋栈”理由是，她坚守了一生的“女权主义”。在最高院九人组里，介于可以退休年纪的大法官不只RBG一个，如布雷耶大法官（1938年生），但却很少人会对年事也高的男性大法官提出退休的问题。而笔者认为RBG抱定就是不退休的主要原因就是上文已经提及的最高院第一位女性大法官奥康纳的遭遇——当年，奥康纳就是迫于“舆论压力”，最后以需要照顾病重丈夫为由，落得了被动退休的下场。作为一位究其一生都在坚守男女平权的女强人，在一个很难说政治不干预司法的年代，做到了这样的坚持，笔者觉得这种所谓“恋栈”带来的负面影响，都是可以被原谅的，甚至从个人角度，笔者作为“妇女之友”，内心是十分崇敬这种行为的。所以，她的一生告诉我们一句应该被广为传颂的箴言——“男人多寡幸，而女人多长情”！

最后，谈一下RBG在具体案件中的观点。虽然，当年克林顿提名RBG的时候，称她为“中间派”、“共识构建者”和“不能被称为自由派或保守派的法官”，但在她长达27年的法官任期内，RBG上始终是看似保守的法官中最为自由的一位。在颇为著名的1996年“弗吉尼亚军校案（VMI案）”中，她在裁决中认为军事学院的仅接受男性的政策违反了宪法的平等保护条款，该条款要求处境相似的人获得相同的对待。在另外五位大法官的意见中，首席法官威廉·伦奎斯特（William Rehnquist）虽然同意多数法官的判断，但不支持多数法官的裁决理由。而RBG认为，尽管单性教育可能会有好处，但州政府尚未证明VMI是作为全男校创造或维持的，以确保各种教育机会（包括因为不再存在全女生制学院或大学）。RBG说：“无论如何，从根本上来说，这计划都是为联邦政府的儿子们服务的。它并没有为她的女儿们提供任何准备。那不是平等的保护。”弗吉尼亚州的论点也没有说服RBG，因为要容纳女性，VMI计划必须以“摧毁”它的方式进行改变。RBG承认，大多数女性都不想参加VMI，但她认为，这并不是问题关键。而关键问题是此处是否违反宪法，禁止想要参加并能够参加VMI的妇女。而这位在40年前的法学院班上少数派女学生认为：“让女性加入VMI会破坏学校的课程和传统”的想法“与其他'自我实现'的预言几乎没有不同”。在确定将妇女排除在VMI之外违反了宪法之后，金斯伯格随后转向下一个问题：针对这种侵犯行为的纠正措施。弗吉尼亚州敦促法院允许其将VMI维持为全男性机构，并在附近的一所私立文理学校建立一项妇女领导计划。在提供了关于VMI与拟议计划之间差异的清单后， 该州试图根据“男女之间的重要差异”来证明该计划的合理性，而RBG再次重复关于女性方式、数量等具体意见。

至于知识产权案件，其实从比例来看IP案件每年都只占最高院审理案件的极小部分，但属于“小而精”的类型。RBG在IP案件的观点却基本属于“中间偏右”的观点，也许这类案件并不是她本人关注的焦点，但是其观点很鲜明地站在了权利人一边。与许多崇尚“开源”、“共享”的人比较，RBG对产权的保护仍然是其处理IP问题的主轴。这可能会使一部分IP左翼人士失望（如EFF这样的组织），但却与美国新自由主义经济模式下对产权的重视基本一致。

受全球疫情影响，RBG在公众视野中的最后一面是，在今年3月最高院审理的一件对路易斯安那州有关堕胎医生的法律争议案中，她在参与完口头辩论之后，由托马斯大法官搀扶着走下台阶的情形。这就是人们在法庭上看到这位法律人的最后一幕。

谨此文缅怀懂得坚守的鲁斯·巴德·金斯伯格！