【笔者按】最近看人大侯猛教授对当前国内外法社科研究现状的评价，非常认同！当前无论是法经济学或法社会学等交叉法学科都有“田野生长”的感觉，缺乏体系，也缺乏深度。正如我们今天讨论的消费者福利标准一样，芝加哥学派可能套中了法律人没有几个有经济学基础的“弱点”，将一些粗浅的经济学模型和观点传输给法律人，已达到其改变反垄断政策的目的。而我们法律人又缺乏足够的自省能力，故一直在几个简单的经济学名词前臆造法律推理，导致了整个法社科领域的肤浅和浮躁。这确实是一个大问题。当然，你让细致社会分工下的法律人重新去系统学习经济学，这可能是不可能完成的任务，但起码与经济学界的有益沟通和相互切磋，应该是值得提倡的模式。正如下文的两位作者，一位法律人，一位经济学家，绝对的珠联璧合。

文章二、经济学家说的 "消费者福利标准 "是什么意思？

作者：Leah Samuel, Fiona Scott Morton

自罗伯特-博克在1978年出版的划时代著作《反垄断悖论》以来，"消费者福利标准"这一术语一直是现代反垄断制度的核心。近年来，由于有越来越多的证据表明最近的执法——许多人称之为反垄断执法的 "消费者福利标准时代"-——是失败的，该术语本身也逐渐成为了众矢之的。

新布兰代斯运动的反垄断理论家强烈主张用一个新的法律标准来取代消费者福利标准，以更好地反映反垄断法规的社会和政治目的。同时，学术界的经济学家们普遍支持消费者福利标准，而且很多人并没有意识到已经开始围绕这个词的争议。政策制定者可能会想：拥护消费者福利标准的经济学家是否赞成执法不严和更多的企业利润？而事实上，消费者福利标准是这个执法不严时代的基石吗？

关于这些问题的辩论，双方都在互相谈论，每一方都在使用 "消费者福利 "一词的不同定义。学术界的经济学家-——除非他们已经深陷这场辩论的泥潭-——不理解这种混乱，因为 "消费者福利 "的概念出现在每一本入门的微观经济学教科书中。但今天的政策制定者和法官并没有使用教科书上的定义，媒体也没有。正如我们将表明的那样，在法律环境中使用的定义是完全不同的。

对学术界的经济学家来说，消费者福利是需求曲线以下和支付价格以上的面积。这一基本概念是由阿尔弗雷德·马歇尔在其1890年出版的开创性著作《经济学原理》中推出的。任何影响需求的因素都会创造消费者福利：这些因素可以包括价格、质量、创新、隐私等等。重要的是，这个消费者福利的定义被贸易、公共财政、竞争和其他微观经济学领域的经济学家广泛采用，甚至包括那些认为目前反垄断执法过于宽松的人。

芝加哥学派的干预措施

20世纪70年代芝加哥学派运动的天才之处在于，它宣称自己正在运用经济学为反垄断执法提供依据-——引入了所谓的客观、价值中立的衡量标准，法官可以用它来裁决反垄断案件。然而，芝加哥学派对经济学作为一种工具本身并不感兴趣。它的基本原则是减少政府对市场的干预。为了证明这种反对执法的立场，芝加哥学派的信徒声称，市场绝大多数是自我纠正的，这种意识形态的主张既没有经验证据，也没有经济理论基础。

罗伯特·博克将 "消费者福利标准 "这一经济概念引入法律。然而，博克和其他人有效地重新定义了消费者福利标准，以适应他们的意识形态目的，同时给他们的理论披上了经济严谨的外衣。博克的许多主张，现在被反托拉斯历史学家们强烈反驳。

在19世纪末和20世纪初通过的《谢尔曼法》和《克莱顿法》的动机是新古典主义的效率目标，因此打算让法律只限于 "限制贸易 "或将 "大大减少竞争或倾向于创造垄断 "的行为的狭窄定义。

尽管博克使用了 "消费者福利 "这一术语，但他将消费者福利定义为 "仅仅是国家财富的另一个术语"。他的 "消费者福利 "模型，与标准经济学教科书中的模型不同，不仅包括消费者剩余，还包括生产者剩余——供应曲线以上和价格下方的区域。这个区域代表了生产者的利润，或者说生产者在生产成本之上赚取了多少钱。在传统经济学中，生产者和消费者剩余的组合被称为 "总福利"，而不是 "消费者福利"。

比博克观点更偏左或偏右的学者都认为，他的意思是要推广总福利标准。在反垄断案件中使用总福利作为衡量标准，将肯定地强调公司从自己的反竞争行为中获得的利益。计算生产者的利润将与大多数反托拉斯学者和从业者认为反托拉斯法应该保护的东西背道而驰——当公司使用反竞争策略来侵蚀消费者的福利时，他们是在非法地将财富和福利从其对手那里转移出去。

法院的应用

美国法院并没有正式采纳博克变相的总福利理念，尽管一些学者继续争论说他们应该这样做。虽然许多学者认为他打算将总福利作为正确的基准来推广，但博克就是将自己的概念称为 "消费者福利"，而这个名字也就一直存在。从那时起，博克就被认为其观点是反垄断应该衡量消费者剩余而不包括生产者剩余，这也如教科书所表示的那样。

尽管如此，反垄断的芝加哥学派成功地倡导了一个尽可能对被告友好的“消费者福利标准”版本。与他们不干涉企业行为的目标相一致，博克和其他人向法院推销了一种自由放任的理念，大大限制了 "消费者福利 "概念中可以 "计算 "的内容。通过使用高估反竞争行为的利益而系统地低估损害的可能性和程度的启发式方法，法院允许公司被告在巩固和利用其市场力量方面拥有不适当的自由。

法院限制反垄断责任的手段之一，是通过假设它们是不可信的或推测的来尽量减少损害；另一个手段是尽量减少那些更难用1975年的工具来量化的损害，例如，隐私或创新等质量方面。当对隐私或创新的影响难以量化时，被告争辩说，在没有明确的损害数字估计的情况下，该损害为零的隐含假设。许多这些难以衡量的损害对消费者来说是非常重要的。社会已经从制药公司为创造更好的癌症治疗方法而进行的竞争，以及数字公司为推出更好的计算机芯片和智能手机应用程序而进行的竞争中明显受益。这种创新的道路是不确定的，但它对我们的生活质量的影响可能是巨大的。

同时，法院在接受关于效率的主张方面也很慷慨。虽然现有的“消费者福利标准”不允许计算生产者的利润，但法院允许生产者辩称，反竞争行为和反竞争兼并会导致效率的提高（例如，生产成本的降低），同时理论上会以降低价格或改进产品的形式传递给消费者。诉讼结束后，人们对价格是否真正下降，或质量是否提高关注不够。最终，计算可认知效率的宽松标准成为使用总福利标准的后门，而不是消费者福利标准。

在声称 "使用经济学 "的同时，芝加哥理论家实际上依赖于一些简单的经济假设，并有选择地应用经济分析，并声称不需要执法。因此，在经济理论和证据不断完善的情况下，整个反垄断领域，如企业的战略行为、消费者的行为选择和劳动力市场的垄断，在法律上都没有得到充分的发展。

消费者福利经济学

这种不利于反垄断执法的策略损害了市场和消费者。今天，我们在一系列的宏观经济措施中看到了这种执法不力的证据，对定价的研究，以及对并购的事后调查和机构对反竞争行为的研究。

无经济学背景的观察者-——记者、倡导者和律师-——注意到执法不力和有害的结果，就开始指责 "经济学 "和消费者福利标准。事实上，他们是正确的，使用芝加哥时代的法学家和经济学家所定义和扭曲的消费者福利标准就是一个失败。那种不充分的执法并不能保护竞争。但我们认为，犯错的 "经济学 "是企业支持的芝加哥学派的假设，这些假设充其量是过时的，通常是没有理由的，而且通常是不正确的。

虽然芝加哥学派使 "消费者福利标准 "与法律界的反执法哲学联系在一起，但它在受过专业培训的经济学家中的含义从未改变。

对于一个经济学家来说，消费者福利是一个定义明确的概念。价格、质量和创新都是需求曲线的一部分，都构成了消费者福利的标准学术定义的基础。消费者福利是指需求曲线下和质量调整后的价格之上的面积。"质量调整 "是公式的核心部分，但往往被忽视：除非你考虑到所购买的东西，否则美元价格毫无意义。质量调整后的价格代表了消费者从产品中获得的所有价值减去他们支付的价格，因此，它概括了任何产品或服务种类的质量、创新和价格对消费者福利的作用。

芝加哥学派重新定义消费者福利的策略，且花了很长时间才被主流经济学家所注意和批判，尽管参与反垄断辩论的进步人士几十年来一直在提醒这种谬误的存在。这可能是因为消费者福利标准的传统含义的削弱发生在法院和法律文献中，而不是在经济学家通常阅读和发表的文献之中。

竞争经济学和反垄断执法之间的分歧没有得到经济学界大部分人的关注-——即使它正在获得持续的注意力。在公开场合，当代芝加哥学派的经济学家们常常同意，消费者福利包括长期的损害、创新和质量。然而，在一个纯粹的法律环境中却存在着这样一个误导性的定义，可能会逃避经济学界的检视，并被法院采纳。

在美国的司法体系下，一旦被误解的消费者福利标准被纳入判例法，它就很难被推翻。

与司法部门不同的是，大多数学术界的经济学家从未认同过简单的、极不现实的价格理论模型，而这些模型正是芝加哥学派思想鼎盛时期的特征。在随后四十年的研究中，这些模型甚至走得更远。应用微观经济学在实证方法、先进理论和心理现实主义方面取得了巨大的进步。经济学家们能够以前所未有的方式来衡量现实世界中的公司和消费者行为。事实上，经济学领域的前提是，为新手机、健康治疗或电动汽车付费的意愿是对效用或个人幸福感的代理测量——因为要测量个人幸福感是困难的，甚至是不可能的。

正如我们在上文所指出的，经济学家不认为政策制定者应该忽视那些可能很重要但还无法用现有工具测量的因素。例如，经济学家还不知道如何量化那些试图通过掠夺性定价进行共谋或压制竞争的寡头垄断者的耐心程度；他们也还不能衡量对未来创新产品的支付意愿，准确指出产品的什么属性使其变得吸引人，或预测明年将发明什么变革性产品。但是，无法具体预测未来，以及需要发明更多、更好的经济方法，绝不意味着消费者不能从未来的创新和推动创新的竞争中获益。

真正的反垄断争论

由于法院实际使用的消费者福利标准的影响范围非常有限，因此有一个山寨行业在理论上提出了潜在的替代方案。有人主张扩大标准，以包括 "丰富的民主反垄断目标"，就像那些在前芝加哥时代激励着一些反垄断立法者、执法者和法学家的价值，如地方控制、分散的政治权力、环境保护、劳工权利等。这个定义比经济学教科书中的定义更加宽泛，而且有质的不同。事实上，它将法律扩展到了经济学领域之外，同时在任何反垄断诉讼中引入了几乎无限多的潜在当事人和相互冲突的考虑。

这种定义反垄断损害的方法所面临的挑战是，政府制定法律规则，以指导联邦法官在经济利益与地方控制或小型公司等社会目标发生冲突时，究竟应该如何权衡经济利益，以及对谁而言（第一个问题）。

面对这些困难，更常见的建议是，希望能有简单的反垄断执法中的 "明线"，如禁止超过一定规模的合并。如果国会禁止广泛的行为，那么明线就使法院无需对各种社会目标进行复杂的权衡。明确的规则很容易被一般的法官所管理，对反垄断执法者来说，其交易成本也较低，但也可能扼杀新的竞争，并实际保护那些不适合该模式的行业的在位者。在这场辩论中，人们的立场在很大程度上取决于对联邦司法机构、执法机构的自由裁量权和自我纠正的市场的信任程度。

第二个问题是消费者福利标准是否应该包括公司的所有交易方，包括供应商。一个更广泛的定义将包括对工人的垄断权力，例如，对养殖户、应用程序设计师、作者等其他投入供应商的垄断权力。近几十年来，对投入品供应商的反竞争损害并没有被起诉，既没有引起芝加哥学派的注意，也没有引起使用教科书中消费者福利定义的经济学家的注意——尽管标准的经济教科书中包括了垄断权力，并且表明其损害与垄断是对称的。最近的研究表明，这种忽视是有代价的。

学者们现在发现，在许多这样的投入市场中，特别是劳动力市场，存在着明显的市场力量。当投入（或产出）供应商不能获得竞争性回报时，他们就不会在质量和数量上进行投资，足以使社会剩余最大化；因此，从经济角度来看，无论该行为在市场的卖方还是买方减少竞争，反垄断责任都应该是对称的。在买方方面，"消费者福利 "类比可能被称为 "交易方福利 "或 "交易方福利"。

我们正在进行的辩论

总之，这种术语定义上的分歧意味着，关于消费者福利标准的辩论的参与者往往在谈论各自根本不同的事情（如同鸡同鸭讲）。在某些时候，尽管许多经济学家在许多反垄断会议上做出了最大的努力，但这种有效沟通的障碍已经变得不可逾越。由于完全可以被理解的原因，新布兰代斯运动在政策讨论和媒体中赢得了关于这场定义的辩论。当新布兰代斯主义者、博克主义者和学术界的经济学家对同一术语使用不同的定义时，他们之间不可能进行清晰的沟通。更糟糕的是，任何对过去几十年的法学或分析的引用都反映了其时代的定义。

如果经济学家希望被使用现在常见的限制性定义的更大的社会所理解，他们在为教科书上的消费者福利概念所使用的标签方面面临着一个巨大的问题。为了促进理解，经济学家应该乐于重塑他们曾经称之为 "消费者福利 "的标签。卡尔·夏皮罗在2018年向联邦贸易委员会提交的报告中，提出了一个 "保护竞争 "的标准（副标题为 "消费者福利标准有一个更好的名字则会做得很好"）。它将具有与消费者福利几乎相同的教科书式的经济含义，但法律含义将被明确界定为比 "消费者福利标准 "更宽泛，而 "消费者福利标准 "在媒体上受到抨击并被法院采用。

一个 "保护竞争标准 "将包括对价格、每种质量和创新的短期和长期影响。该标准的真正变化是明确涵盖市场所有 "方面 "和所有贸易方的福利，这意味着消费者和投入供应商都被包括在新标准中。

夏皮罗的建议是经济性的，因为它不包括像政治权力这样的其他社会问题。然而，它确实修复和改进了经济定义，使其与该学科的最佳认知相一致。一些政策进步人士支持基于经济学的反垄断标准，包括价格、质量、创新和对投入供应商的损害。事实上，联邦贸易委员会现任主席Lina Khan虽然公开批评消费者福利标准过于有限，但她认为反垄断的目标是针对 "垄断或创新或质量的损害"。除了对价格的影响外，该定义与上述 "保护竞争标准 "的定义相同。尽管有这些大面积的共识，但在反垄断对话中，每个人都很难做到准确地相互沟通，直到发生一些概念重塑。

简而言之，如果你被目前的辩论所迷惑，你的迷惑是有道理的。"消费者福利 "是一个由经济学家发明的术语；"消费者福利标准 "被芝加哥学派抓住并改变；被新布兰代斯主义者公正地批评；并被媒体巩固在大众词汇中。对普通人来说，消费者福利标准现在往往意味着对被告有利的反垄断标准，它忽视了质量和创新的好处，将不确定的损害归结为零，忽视了投入的供应商，并对效率的主张采取不适当的尊重。现代经济学教科书拒绝这种被削弱的标准，并以这种方式与新布兰代斯派保持一致。

我们对学术界的经济学家的建议是，他们在反垄断环境中写作或授课时，应避免使用 "消费者福利标准 "这一术语。这在那些对该术语有不同定义的人中造成了混乱，并阻碍了富有成效的讨论。"价格、质量和创新 "以及 "对贸易伙伴的损害 "是描述消费者经济利益的更准确和有用的方式，直到反垄断执法机构修订合并指南，并为这个有用的概念赋予我们一个新的名称。（接下来看文章三，美国反托拉斯法中消费者福利标准之辩（下））