([美]Guy · Rose，无花果树，昂蒂布，“蔚蓝海岸之心”）

【博客搬家】写于2020年7月4至5日

【笔者按】本文为最近几年大热的新布兰代斯学派旗手Lina·KHAN（即下文中的“作者”）对于吴修铭教授《大企业的诅咒》一书的评论（根据笔者前文，“大企业的诅咒”一词就源于布兰代斯大法官）。本文发表于2019-2020年的Harvard Law Review（这应该算美国法律期刊的顶端）[1]。这一派人虽然内部也有些许意见分歧，但是整体上对于反垄断社会价值的回归还是有一定共识的。虽然，不能完全否认经济学（特别是芝加哥学派）在上世纪70年代对于反垄断法的改造，但是由于时代的变迁和国际经济、社会形势的新格局，对于反垄断的分析确实需要新的范式（paradigm）。诚如以前博文中的分析，美国的近现代史（始自19世纪中叶，即南北战争之后）就是一部民主政治与垄断扩张交织的编年史。在每一个历史节点中，都有市场变化和垄断规制的标志性事件发生，笔者也是在深入学习美国反垄断（反托拉斯）法的历史沿革之后，对美国历史有了重新的认识。从这个角度去重新发现美国历史，是一个极为内容丰富的故事，如果再将日本历史上的“华族”、德国的“容克”和中国的“四大家族”等类似题材结合起来，一定是极为有趣的。也许有心者可以就此著书。

注释[1]：KHAN, Lina M. "The End of Antitrust History Revisited." (2019): 1655. 至于新布兰代斯学派，KHAN也有短评文章，具体可见此（Khan, Lina. "The new Brandeis movement: America’s antimonopoly debate." (2018): 131-132）.

感谢读者对于笔者每周一更的博文的支持，这种翻译和短评是笔者逼着自己养成有计划的学术锻炼，毕竟笔者一周大部分实际还有许多事情要做，所以翻译质量不能算上乘，离“信达雅”还有一定的距离。感谢读者的包容与不弃，本文过后几周将为大家带来笔者近期干的部分“正事”的简介——“行为经济学系列”（Behavioral Economics，简称BE）。

正文如下（本文是一个吴书的“懒人包”，深入学习还请看原书）：

简介

2007年4月，反托拉斯（亦同反垄断）现代化委员会（Antitrust Modernization Commission）向国会报告说：“美国反垄断法律的现状是良好的。这个美国两党的委员会由立法者创建，旨在研究是否应修订反托拉斯法，其得出结论认为现有法律具有足够的灵活性来解决新出现的问题，而法院、反托拉斯机构和从业人员现在已经在一定程度上达成共识——“消费者福利”是“反托拉斯法的统一目标”。十年以后，美国律师协会（ABA）的反托拉斯分部也做出了类似的评估，其指出“国家的竞争执法体系已经完善” 。这些报告代表了反托拉斯团体内部达成的共识，尽管仍有关特定原则测试或特定举证标准的争论不断，但大体都认为，反托拉斯法总体上是正确的。社会公众的反垄断视野逐渐转向了“技术流”（即更加关注垄断的技术分析，如数据、统计或模型），而逐渐忽视了其对民主的销蚀，但这又内认为是反垄断成功的进一步证据[2]。

注释[2]：美国反垄断法大咖Hovenkamp教授对于这种技术流的转向表示了担忧，即由于政客们不懂技术和数据模型，所以对日渐“量化”的反垄断“运动（movement）”越来越忽视，从而导致反垄断日渐成为了政治舞台的配角或“杂音”。（详见：Herbert Hovenkamp, Whatever Did Happen to the Antitrust Movement?, 94 NOTRE DAME L. REV. 583, 585 (2018) ）

然而，今天很明显，反托拉斯历史的终结也许就是，其长期沉浸在美国反垄断法宗旨和价值观的持久冲突之中。 在过去的几年中，相对稳定的反托拉斯共识已经急剧破裂，面临巨大的危机。这种危机最明显地反映在两个方面是：第一，关于反托拉斯初衷这个基本问题的辩论；第二，其高度的公共性。此时，反托拉斯已不再只局限于法律期刊和从业者的讨论会，反而再次被推到了社会舆论的风口浪尖，成为了新闻的头版头条，以及国会听证会、社会调查，以及出现在杂志封面和总统辩论之中。反托拉斯法已经从相对稳定和偏专业领域的话题，迅速转变为活跃的社会辩题，其将成为正在构建的未完成体而不是需要继承的完成体。

吴修铭（Tim Wu）教授的《大企业的诅咒》现已成书。在整书不到150页的内容中，吴教授提供了美国反托拉斯法的全面历史，并从他的中心宗旨和激励原则出发，追溯了反托拉斯法的根源。该书提出了许多判断和大胆呼吁，旨在恢复共和党的反垄断（此处专门用了antimonopoly）理论并恢复强有力的反托拉斯法执法力。为普通读者撰写比较偏法律专业领域的书籍，吴教授不可避免地受到许多批评。但是，仅仅以学术贡献来评估这本书，就大大误解了吴教授在形式选择上所反映的变革理论。 因为本书就是为市场上的主流读者而写的，吴教授认为，振兴美国的反托拉斯事业需要的不仅仅是赢得学术界或从业者的关注。相反，向包括倡导者、组织者、决策者、新闻记者和其他一般读者在内的普罗大众宣扬该项事业，是在美国营造反托拉斯的政治氛围的必要前提，从而在吴教授的引导下对近几十年来逐渐被放弃的反垄断价值观进行重新定位。

本篇评论书以吴教授的书为基础，解释了当前反托拉斯法破裂的重大意涵，并将其置于更广泛的知识轨迹之中。目前，在美国关于反托拉斯根本目的的争论并不新鲜，但是检视这种最新的冲突与先前的争论之间的关联，对于理解当前的争论并展望未来的走向都至关重要。

本篇评论的第一部分总结了此书的主要贡献，重点介绍了构成本书基础的三个原则。本文第二部分提供了对反托拉斯学说的全面细目及其分析，该部分是吴书讨论的主题，其追溯了反托拉斯法的转变——即芝加哥学派引入后在描述性主张和规范性假设中所发生的变化。作者认为，以书中的方式来构架芝加哥学派所主张的干预措施，可以使社会各界更加一致地认识当前对反托拉斯的辩论。此外，这样做还可以揭示针对芝加哥学派的纠正措施的局限性，并强调了在法政治经济学领域中所谓“新布兰代斯学派（Neo-Brandeisian）”的主张。本文第三部分认为，新布兰代斯学派的核心部分应包括改革反托拉斯法律和政策的体制结构。尽管，当今美国国内对反托拉斯的大多数批评都集中在指导反托拉斯分析的法教义规则和实质性的法律框架上，但是仅依赖于普通法的反托拉斯却是其功能失调的关键根源和促成因素。因此，用行政手段补充（或取代）传统的普通法结构，既可以使反托拉斯跟上不断发展的商业实践和新的市场现实，又可以以吴和其他改革者拥护的方式使反托拉斯实现民主化。

第一部分 大企业的诅咒

如上述，《大企业的诅咒》围绕三个主要原则构建：（1）反托拉斯和反垄断是美国政治传统和民主共和的核心以及重要保障（书本第16-19页）； （2）美国的经济结构密不可分地影响着美国公民的政治生活（书本第39-44页）； 以及（3）数十年来，有计划地削弱反托拉斯是一场智识革命的产物，它通过将“消费者福利”作为法律的唯一目标，重新定义了竞争（第88-91页，第135页）。

首先，吴教授清楚表明，他的目标是帮助反托拉斯法重新成为“检查民主运作中私人权力的必要核心”（第19页）。他回顾了反托拉斯的立法历史，指出立法者通过了反托拉斯法，明确了防止经济专制和禁止强制行为的政治目标（第30-31页）。吴教授在功能和意义上将反托拉斯与宪法进行类比，他遵循了传统学者对反托拉斯发挥宪法作用的早先探索（第54页）。他提出了两个不同宪法性维度。他认为，反托拉斯法的确立反映了“ 工业和国家政策中的宪法性选择（constitutional choice）”，即国会通过反托拉斯立法，编纂了一套奠定美国生活基调的基本原则（第17页）。将反托拉斯比喻为美国宪政上的制衡，吴教授还强调了宪法性设计和反托拉斯法都反映了一种对集中权力（concentrated power）的不信任（第31页）。因此，对反托拉斯的持续侵蚀，不仅威胁到了开放市场和公平竞争，也威胁到了民主治理的基础。

其次，吴教授认为，经济集中度将不可避免地影响了公民政治生活，而如何构建市场是最重要的政治问题，此需要批判性的公众参与（第33页）。这一宗旨最直接地反映了布兰代斯大法官的观点，他在1934年的出版了名为《大企业的诅咒》的书，而这也是吴教授书名称的来源（同名）。在书中，布兰代斯大法官分析了集中的私人权力的现象，研究了在一个垄断和寡头国家中——受制于他们的一时兴起和任意支配——如何塑造公民的政治生活。吴教授在其书中，挑战了布兰代斯大法官的观点，他认为这种“恣意”会导致“某种非人道（inhumanity）”，即既可能“夺走美国的民族性”，又可能“压制工业自由”（第41页）。该分析着重于一个人的生活如何在很大程度上受到不负责任的私人权力的支配，进而导致对自由和自决力的侵蚀。吴教授写道：“学者喜欢抽象地谈论自由，但对大多数人而言，自身能感受到的私有权力和经济结构的影响要大于政府公权力的影响”（第40页），并解释说，这就是布兰代斯大法官所言的“真正的自由”——即作为不受公共和私人胁迫的自由（第41页）。垄断对自由的威胁（可以理解为一种私人主权的形式），“仍然是当代自由主义（libertariansim）的一个主要盲点，它理所当然地关注政府的过度控制，但对所谓的私人行为者所实施的虐待或压迫，抱持了容忍态度”（第41页）。

极端的经济集中可以破坏人身和政治自由，而且还可以促成法西斯主义的兴起。吴教授书中的主要观点是，不能控制极端的私人权力的增长和入侵，不仅会损害某些国家的共和理想，还会威胁民主（第139页）。 吴教授辩称，德意志共和国（German Republic，1918-1933）对主要市场的垄断和集中工业的接受，促成了希特勒的崛起。20世纪中叶，在美国恢复反托拉斯的运动，在一定程度上是由于担心在缺乏政府干预的情况下，美国可能走上德国的老路（第79-82页）。在1950年《反合并法案（anti-merger）》通过之前，该法案的两个主要支持者，都讨论了制止经济集中度的上升趋势，对于避免极权主义（totalitarianism）至关重要。

第三，吴教授将反托拉斯的兴起与芝加哥学派所引发的知识转变相提并论（第83-92页）。芝加哥学派始于一群主要与芝加哥大学有关的经济学家和律师（第84-85页）。它的主要创始人包括戴瑞德（Aaron·Director）教授，米尔顿·弗里德曼（Milton·Friedman，弗里德曼是戴瑞德的妹夫）教授和乔治·斯蒂格勒（George·Stigler）教授，以及随后的学术小组，成员包括了沃德·鲍曼（Ward Bowman）教授，以及后来的弗兰克·伊斯特布鲁克（Frank·Easterbrook）教授、理查德·波斯纳（Richard·Posner）和罗伯特·博克（Robert·Bork）（第84-85页）。在沃尔克基金会（Volker Fund）的资金支持下，该学术群体建立了一个“促进私营企业（promote private enterprise）”的项目。他们将新古典（neo-classical）学派的价格理论应用于法律规则的研究，尤其是对反托拉斯的分析。在戴瑞德的指引下，其学生和研究人员透过价格理论，研究了各种反托拉斯理论，批评了现行的判例法和损害理论（theory of harm）。吴教授认为，也许这些努力中“最有影响力的”是博克的论文，其重新审视了《谢尔曼法》的立法历史，并得出结论——反托拉斯法的唯一目的是最大限度地提高消费者的福利（第88页）[3]。尽管随后有大量学者会驳斥博克的主张，但最高法院还是采纳了博克的“虚构陈述（fictitious account）”[4]。

注释[3]：Robert Bork, Vertical Integration and the Sherman Act: The Legal History of an Economic Misconception, 22 University of Chicago Law Review. 157 (1954).
注释[4]：具体见Reiter v. Sonotone Corp., 442 U.S. 330, 343 (1979) ，其判决中写道：“Congress designed the Sherman Act as a ‘consumer welfare prescription.’” 并引用了Bork所写的传世经典——THE ANTITRUST PARADOX （反垄断的悖论） (1978年）.

法院和执法人员对消费者福利目的的拥护，消除了长期以来一直困扰着《谢尔曼法案》及其实施的广泛关注（第89页）。在新的范式下，对竞争的损害将仅仅表现为以较高的价格或较低的产出（output）形式对分配效率（allovative efficiency）的损害。 吴教授观察到，芝加哥学派的框架要求严格的经济学分析，但忽略了许多经济成本，包括被停滞和被阻碍的创新（第90页）。吴写道：“实际上，博克（Robert Bork）对反托拉斯的攻击真是‘自由主义（laissez-faire）’的转世”（第91页）。随着芝加哥学派思想的法典化，反托拉斯“失去了其传统目标”（第103页）。

多种因素使曾经被视为“异端（lunatic fringe）”的想法，重新定义了反托拉斯。 吴教授在介绍威廉·科瓦契奇（William Kovacic，前美国联邦贸易委员会主席、现任英国市场竞争监管局非执行董事、美国乔治华盛顿大学教授，笔者在英国国王学院组织的学术论坛见过他）的成就[5]时指出，芝加哥学派的胜利依赖于哈佛学派的让步和与之结盟——哈佛派由中间派学者和执法者组成，例如唐纳德·特纳（Donald Turner）教授和菲尔·阿雷达（Phil Areeda）教授以及当时的斯蒂芬·布雷耶（Stephen Breyer）大法官（第103页）。 Kovacic教授的分析着眼于，哈佛学派思想者所关注的制度性问题（例如，他们对美国反托拉斯制度下的扩张性私人诉讼权的疑虑），如何导致他们接受与芝加哥相同的处方。吴教授补充说，这些学者也有人批评反托拉斯执法已变得武断且无理取闹，其无非是“对看起来不好的公司的盲目针对”（第103页）。同时，价格理论及其消费者福利标准，似乎应允了一种教条式的和严苛的执法方法。芝加哥学派对现有反垄断范式的长达数十年的浸染，这使得哈佛学派的学者们更容易受到芝加哥学派干预的影响，甚至极少给予其批评（第105页）。因此，随着联邦司法系统意识形态的转变，法院更容易接受芝加哥的理论。

注释[5]：William E. Kovacic, The Intellectual DNA of Modern U.S. Competition Law for Dominant Firm Conduct: The Chicago/Harvard Double Helix, 2007 Columbia Business Law Review 1.

在最近的十年内，芝加哥学派开始受到所谓的“后芝加哥学派（post-chicago）”的抵制，后芝加哥学派由一群经济学家和律师组成，并不断挑战芝加哥学派的许多基本理论前提（第107页）。芝加哥学派学者介绍了许多一般理论，后芝加哥学者则试图对它们进行限定，从而限制了芝加哥学派的预测能够成立的条件。然而，尽管有后芝加哥学派的干预，但“《谢尔曼法》中的反垄断规定已被深度冻结，且从未真正复苏”（第108页）。时至今日，美国的经济反映了这种忽视，产品和劳动力市场高度集中，而高科技行业虽然开放且充满活力，但也呈现日趋封闭和受控的趋势（第114-26页）。

在结束语，吴教授勾勒了新布兰代斯主义的行动纲要，以此复兴反托拉斯。他建议实施一项合并执行计划，该计划应能够履行国会的任务，即使在集中力量已开始萌发也可以阻止合拼。他还建议反托拉斯机构对合并的审查对公众进行开放，以加强公众监督和问责制（第127-130页）。他敦促重返AT＆T案和Microsoft案的“大案”传统（第93-101页），并劝告执行者将公司分拆作为主要的反托拉斯救济措施，并指出结构性救济措施的行政管理难度通常被夸大，以及其中的利益（包括拆分的“自我执行”性质）被低估了（第132-33页）。最后，吴教授呼吁反托拉斯放弃消费者福利作为其既定目标，并重返“竞争保护（protection of competition）”的测试，该测试更加忠实于立法历史和较早的先例（第135-37页）。在巴拉克·奥尔巴赫（Barak Orbach）教授和埃莉诺·福克斯（Eleanor Fox）等31位学者的学术成就基础上，吴教授指出，保持竞争的目标应该“专注于过程的保护”，而促进消费者福利则应优先考虑“价值的最大化”（第136页） 。吴教授认为，将反托拉斯重新集中于保护竞争过程，将使执法更加符合实际的商业实践，同时也反映了国会的意图。

吴教授明了的写作，提供了令人信服的解释，说明了当前反托拉斯为何会出现问题。他的批评和改革指导，有助于为更广泛的公众讨论提供信息，其书说明了反托拉斯代表了什么，执法失败导致了什么，以及恢复根植于反垄断根源中的反托拉斯方法所面临的风险（书中所指，antimonopoly（反垄断）应该是比antitrust（反托拉斯）范围更大的概念，但由于翻译方便，本文笔者在许多地方不做区分）。正如吴提醒我们的那样，要使反托拉斯恢复其初始价值，从根本上讲就是要建立一个框架（framework），该框架应认识到私人权力集中所带来的经济和政治威胁。

要全面实现吴教授试图恢复的反垄断价值观，除了反托拉斯之外，还需要更多。将反托拉斯置于反垄断计划中心的代价是，这样做有可能暗示竞争或权力下放（去中心，decentralization）本身就是目的，而不是审查私人支配力和确保自由的手段。例如，当面对自然垄断时，公用事业规制（公共事业管制，具体见此）提供了一种在阻止垄断可能导致的剥削性实践的同时，保持规模经济的方法[6]。在工人或小型企业主的背景下，同时允许通过劳动法或反托拉斯的豁免进行协调，可以使收到批评的组织形式实现再平衡。考虑到当前的挑战，包括少数几个大技术平台的支配地位（甚至其中某些方面表现出自然垄断的特征，以及反垄断作为一种反工人工具（antiworker tool）的复兴——笔者的理解是回顾美国上世纪中叶工会的力量，反垄断与工人政治运动息息相关，具体见此），能认识到竞争是审查私人权力集中的主要机制之一，这点尤为关键。这样做还可以帮助重新确立二十一世纪的反垄断新范式，该范式根植于（而不是复制）布兰代斯主义时代。

注释[6]：K. Sabeel Rahman, The New Utilities: Private Power, Social Infrastructure, and the Revival of the Public Utility Concept, 39 Cardozo Law Review 1621 (2018). 其认为公共事业原则是针对私人控制必要产品和服务的关键手段）

第二部分 定位新布兰代斯派

吴修铭教授对芝加哥学派进行了适度的批评，芝加哥学派将反托拉斯干预描述为一个计划——该计划试图以支持垄断方式取代通过民主颁布的法律。然而，正如他指出的那样，芝加哥学派并不是没有受到挑战：到1980年代，后芝加哥的学者（包括了律师和经济学家）“对滥用经济工具以来证明自由主义意识形态正当性的方式感到沮丧”，他们发表了对Bork及其同事们范围广泛的驳斥（第108页）。 而吴教授书中并没有解释的是，尽管后芝加哥学派做出了种种努力，但为什么芝加哥仍然占主导地位，而新布兰代斯学派与后芝加哥学派之间的区别是什么（如果有的话）。另一个问题是，是否任命更多接受后芝加哥学派的执法者和联邦法官，就足以以吴教授建议的方式复兴反托拉斯法？

作者（指Lina·KHAN）认为，解析反托拉斯学派之间的区别可能超出了吴书的范围，毕竟它是针对普通读者的。然而，这种疏漏很可能使人低估新布兰代斯学派。事实上，将新布兰代斯学派明确地置于——当前和历史上的反托拉斯辩论——更为广泛的背景下，对于捍卫该学派至关重要[1]。

注释[1]：对于“新布兰代斯学派”，本文作者解释为一种由布兰代斯思想指引的反垄断和反托拉斯研究范式，而非全盘复刻布兰代斯提出的理论。同时，对于反托拉斯各个学派的划分，作者也承认在学界仍然存在分歧。

接下来，作者认为，要提出新布兰代斯的主张，就需要进一步说明芝加哥学派对反托拉斯的转变以及后芝加哥学派对此的修改。如上述，芝加哥学派对于反托拉斯的转变可以分为两个层次：第一个是作为描述性更改（descriptive change）提出的，它提供了一组关于公司在各种条件下的行为以及此行为可能产生的影响的新假设；第二个是明显的规范转变（normative shift），用新自由主义（neoliberal）的理论代替了共和主义（republican）的反托拉斯理论，其认为反托拉斯法的目标应该是提高效率，而不是审查和拆分集中的私人权力。这套新的描述性与规范性假设，为美国法院提供了改变原有反托拉斯分析的决策规则和法律标准的理论基础，从而主导了当今的美国反托拉斯法体系。将反托拉斯原则的改革追溯到这些描述性和规范性变化，为绘制与分析当代反托拉斯辩论中的错误与断层提供了框架。（接下来两部分是作者自己的见解阐释）

A 芝加哥学派的干预与后芝加哥学派的矫正

a 描述性转变

作者认为，芝加哥学派对反托拉斯的影响有两个关键因素：第一个包括新的经济理论和分析模式，这些理论和分析模式在反托拉斯中植入了一系列有关市场和市场参与者的描述性主张，其中既包括针对“结构—行为—绩效”（简称SCP）范式的工业组织经济学（简称 IO），又包括对价格理论的应用（这些价格理论奠定了芝加哥学派对反托拉斯分析的贡献）。

历史上，SCP框架引领了1960年代的反托拉斯执法。SCP研究范式表明，集中度和利润之间存在正相关关系，它代表了一种结构主义的反托拉斯方法，认为集中化的市场结构避免了缺乏竞争并促进了反竞争行为。结构主义（Structuralism）在1970年代面临来自芝加哥学派的严重挑战，Harold Demsetz教授和Yale Brozen教授等人对集中度和利润之间的正相关性提出了质疑，并指出集中（centration）可能预示着更高的效率，而不是缺乏竞争[2]。他们的学术论文在当时的拆分集中的立法提案占主导地位时发表，这种观点侵蚀（或驳倒）了当时各界的共识，该共识旨在重组产业、重新修订集中度的门槛并以反映结构主义原则来加强反托拉斯法。

注释[2]：

除了基于IO的评论外，芝加哥学派对反托拉斯的干预还采用了新古典学派的价格理论。价格理论假设市场均衡（market equilibrium）是由理性的经济行为者（rational economic actors）的行为所决定的，这些行为者通常是在完全竞争或接近完全竞争的假设下寻求利润或效用的最大化[3]。此外，该理论假设了一个完美的信息系统和不存在的市场准入壁垒，由此结合起来描绘一个无摩擦的（frictionless）世界。在这种世界中，任何导致暴利的垄断力量的行使，都会立即受到大量新进入者（或其威胁）的约束[4]。芝加哥学派学者认为，这种价格理论框架为反托拉斯提供一致统一的方法论——主要针对商业活动的前因后果，包括了占主导企业的商业实践。

注释[3]：George J. Stigler, The Theory Of Competitive Price 12–13, 21–24 (1942).
注释[4]：Richard A. Posner, The Chicago School of Antitrust Analysis, 127 U. PA. L. REV. 925, 927 (1979)

通过价格理论的眼光看待公司行为，使芝加哥学派能够将以前被认为是反竞争的行为，解释成为良性的或保护竞争的商业实践和市场结果。他们争辩说，应该淡化甚至打破旧有规则；的确，博克（Bork）认为应将原本视为本身就非法的行为，重新视为本身就是合法的。芝加哥学派认为，价格理论的引入，为反托拉斯分析提供了一个统一的经济分析方式，这对于“非理论性的”描述、“制度性的”以及由以前经济学家使用的“隐喻性（metaphorical）的”方法，都是一种明显的改进（波斯纳与科斯都在其论文中有过类似的表述）。

尽管，通常用方法论来定义芝加哥学派的干预措施，但值得注意的是，“芝加哥工业组织经济学学派”和“芝加哥反托拉斯分析学派”的影响是，都提供了一个关于自我矫正的市场和理性的市场行为者的普遍描述性诉求。价格理论不仅引入了一套分析法律规则的工具，而且还引入了关于激励、因果和效果的一系列新古典假设。尽管从科学精神来讲，芝加哥学派的学者都承诺，应根据经验证据不断修改其理论和内在假设，但实际上，这些原始模型中的大部分都基本上保持了不变。同时，美国法院采用了芝加哥学派的描述性主张，使得判例法高度特殊化、抽象化，以及存在许多未经市场运作检验的竞争分析。

b 规范性转变

芝加哥学派所干预的规范层面也有两个因素。正如吴教授指出的那样，第一个因素涉及Bork（博克）对立法历史的修正主义(revisonist)论述。Bork试图证明国会当年通过《谢尔曼法》的主要目标是促进分配效率（第88-91页）。尽管，博克试图从立法史的研究，描述性地曲解立法目标以努力掩盖他自己的意识形态，但博克的结论显然是规范性的：应当以提高效率为目的，执行反托拉斯法（见博克著《反垄断的悖论》）。

第二个因素是，芝加哥学派对方法论的统一。由于对法律的经济分析是根据法律规则产生的福利影响来评估法律规则，因此针对反托拉斯的价格理论分析方法必定会优先考虑效率标准，而取代对正义或公平的关注。由此，即使是那些反对博克对法律史描述的人，只要是通过价格理论方法进行分析，那么其最终还是支持了以效率为基础的反托拉斯理论。

垄断性企业的对反垄断的疑虑，主要来自于他们对将受到强制性方式行使公权力的恐惧（即使不是严格按照芝加哥方式进行的减少福利行为）。因此，将反竞争行为缩限为减少福利的做法，一来消除了人们对私有企业垄断的担忧，二来美化了垄断者，将其粉饰成了良性（甚至受钦佩）的力量。

芝加哥学派通过错误成本框架（error-cost framework），运作了上述方法。由伊斯特布鲁克（Easterbrook）首次提出的错误成本分析框架的基本见解是，错误的反托拉斯定罪成本可能比错误的反托拉斯无罪判决成本要昂贵得多，因为“容忍恶意行为的司法错误是可以自我纠正的，而错误的定罪不会自我纠正。” 该框架的主要假设是，反竞争行为最终将“被竞争力量所打破”，而“错误地为竞争行为定罪这样的司法错误”将导致企业放弃有益行为或实践，从而产生巨大的社会成本。因为，芝加哥学派所主张的价格理论模糊了竞争行为与反竞争行为之间的界限，使得当前几乎每个执法活动都不仅冒着可能错误地对没有引起反托拉斯违规行为定罪的风险，而且还冒着错误地对有益行为定罪的风险。

后芝加哥学者主要通过改善和限定芝加哥学派所提供的理论条件，来与芝加哥学派展开争论。芝加哥学派会声称实际上被视为反竞争的行为具有竞争性，而后芝加哥学派对此的回应是这应该“取决于具体情况”。这种观点主张以合理的标准（resonableness standard）代替明晰的规则，而且该标准现已适用于大多数行为。后芝加哥学派最具影响力的成果，包括了史蒂芬·萨洛普（Steven Salop）教授和托马斯·克拉滕马克（Thomas Krattenmaker）教授的“提高竞争对手的成本”模型，该模型提供了分析排他性行为何时应该被视为反竞争行为的分析框架；而迈克尔·温斯顿（Michael Whinston）教授的工作确定了在一组条件下，单一产品市场中的哪一个垄断者将有动机去垄断相邻的产品市场。但是，讽刺的是，在后芝加哥学派批评芝加哥学派过分“理论化、简单化、投机性和无实践经验”时，后芝加哥学派至今的学术贡献同样主要依靠理论而非经验。

尽管一群领先的反托拉斯学者对芝加哥学派的规范性主张提出了挑战，但后芝加哥学派的思考几乎完全从芝加哥学派的描述性主张角度去展开。他们发布了对芝加哥经济模型的修正，但普遍接受了芝加哥引入的总体范式（这也就是他们为什么是“后”芝加哥学派的原因）。他们“从以经济学方式分析反托拉斯的芝加哥学派范式开始”，然后仅在“在微观经济学分析层面增加了问题的复杂性。” [5]博克对消费者福利的定义包括生产者利润，而后芝加哥的定义“完全聚焦在产出以及相应的低价”。 后芝加哥学派主要通过对芝加哥框架进行技术性修改，暗地里默许了芝加哥学派预设的规范和意识形态假设，而这些假设如今仍根植于反托拉斯学说中。尽管当前人们广泛承认以反托拉斯为中心的新古典主义福利概念在立法史上没有依据，但后芝加哥学派还是在很大程度上采纳了该概念。

注释[5]：Malcolm B. Coate & Jeffrey H. Fischer, Can Post-Chicago Economics Survive Daubert?, 34 AKRON L. REV. 795, 813 (2001)

此处，后芝加哥学派所选择接受的芝加哥学派规范性主张，就与新布兰代斯学派的干预理论形成了鲜明对比，新布兰代斯学派明确拒绝了反托拉斯法应以促进消费者福利为中心的想法。随着吴书的出版，挑战芝加哥学派这种狭隘的规范性视野，对于振兴反托拉斯法至关重要，因为反托拉斯法（antitrust）是更广泛的反垄断（antimonopoly）的一部分而已，而反垄断应该放在“构建私人权力为公共服务”的更广阔的视野之中。

B 实证的挑战与新布兰代斯学派的规范性批判

当前，对于反托拉斯共识（芝加哥学派为主流）的挑战并不是全新的。一小部分学者在过去的十年中一直在记录增加市场集中度的有害影响，并挑战芝加哥学派的消费者福利标准（包括了作者自己），但是直到最近，这种批评才进入主流的反托拉斯讨论视野，激起了学术界的争论并为改革开辟了空间。这种在描述性和规范性方面的批评，都推动了这一进步（作者认为是进步）。

在描述性方面，至少有两个因素使当前的共识趋于被打破。第一个因素是近年来实证研究的激增，这些研究表明当前市场中集中度的提高和竞争的降低。 吴教授对航空、制药和电信等主要行业的集中度，进行了高度的概述（第115-17页）。但值得注意的是，研究表明，高集中度现已成为系统性而非孤立的美国经济特征。这些报告明确表示，当前整个经济的集中度不断提高，加价幅度不断增加，相对于利润企业投资的下降。同时，根据劳动经济学家的研究表明，美国大部分劳动力市场都高度集中，劳动力市场集中度的提高与工资的下降相关，以及劳动力在国民收入中所占份额的下降，部分原因是由于加价幅度的增加。同时，美国宏观经济趋势与垄断的加剧和竞争的下降也息息相关，例如企业活力和新业务的显著减少以及财富的历史水平和收入的不平等。对合并政策的详细研究表明，大量并购导致了价格上涨：在过去几十年发生的53笔交易中，有75％的交易导致了价格上涨，但没有任何控制或抵消质量上的利益、成本或非价格的措施。

这项研究引起了广泛的关注，并引发了有关不断增长的市场支配力及其多方面影响的更广泛的政策讨论。值得注意的是，这些实证研究工作有别于芝加哥和后芝加哥学派繁琐的理论研究方法，而这些学派已经无法“加入经验主义者的潮流”。同时，芝加哥和后芝加哥学派的学者对上述几个实证研究表示怀疑和批评，其认为在这些研究中运用的方法论存在问题，并声称有些方法正在复制SCP框架的错误。虽然，详细说明这些具体的批评（和回应）会超出了本篇书评的范围，但这种争论充分表明了当前美国长期以来的占主导地位的芝加哥和后芝加哥学派，其所倡导的反托拉斯分析方式是一套相当封闭的方法论，正如新近的研究所强调的那样，这些方法论存在严重的盲点。如今，对于非IO子领域学科的研究兴趣日益浓厚，这包括了劳动经济学、宏观经济学和公共金融领域的研究，正在将更加多元化的方法论带入反托拉斯领域。

第二个因素是，在数个备受瞩目的案件中，当前的主流反托拉斯方法未能提供有利于竞争的结果。例如，2019年美司法部（DOJ）在AT＆T/时代华纳的合并交易[6]中失去了挑战能力——其首先未能说服联邦地方法院认为合并可能会大大减少竞争，然后在上诉中在此败诉。哥伦比亚特区法院莱昂（Leon）法官断然否决了政府关于AT＆T如何行使其新的议价能力的预测，取而代之的是接受AT＆T的论点，即该公司不能利用合并来获得对客户的杠杆作用并提高成本。该交易中，AT＆T在合同谈判期间拒绝了HBO，从而履行了反对者关于合并后的实体将如何利用其权力行使杠杆的预测。而AT＆T曾表示该交易将使其能降低对消费者的价格，然而事实是相反的，AT&T反而提高了价格，并将账单提高了50％。

注释[6]：See United States v. AT&T, Inc., 916 F.3d 1029, 1046–47 (D.C. Cir. 2019); United States v. AT&T Inc., 310 F. Supp. 3d 161, 165 (D.D.C. 2018).

该案中，虽然有可能把政府的损失归咎于不幸的司法判决，该案件强调了放弃结构性权力框架进以支持微观经济分析模型的成本。这种分析模型促使政府将案件的一部分集中在一个论点上，即消费者是否会在笔合并交易之后多付三十美分。案件的事实是，政府经济专家首先确认AT＆T会因此降低价格，从而为消费者节省数亿美元，但这与AT＆T实际如何继续使用其权力的实情相抵触，这一事实进一步引发了对案件双方专家错误认知成因的质疑。

进一步的研究还表明，以价格论为基础且以消费者福利为导向的反托拉斯理论，其所主张的好处（即它会提供一个连贯而稳定的机制）实质上被夸大了。批评者认为，消费者福利受到概念上缺陷的桎梏，并存在严重的践行障碍。而消费者福利的支持者尚未认真参与或反驳此类观点。最近，新布兰代斯学派对消费者福利标准的批评以及实证研究表明，该标准提供了较高的价格和较低的工资。但这种观点受到了高举消费者福利标准的反托拉斯专家的表面反对。例如，有一些学者最近争辩称，消费者福利可能改为表示“贸易伙伴福利（trading patner welfare）”，以适应对工人和生产者产生的反竞争影响。

同时，将反托拉斯分析放在经济理论中，已经形成了一个系统，其中“ 法院和执法机构一般抱持了广泛的酌处权，即选择专门的理论模型，并根据仲裁员的相对经济经验、知识先验甚至期望的结果，进而做出决策” 。这种“似曾相识”的评价，正是芝加哥学派在未形成气象的时代中他人对他们的批评。当前，法官、执法者和一些批评反托拉斯复杂、不决与无法行政适用的学者，他们都认为法院现在评估绝大多数行为中适用的“合理原则（rule of reason）”标准是有问题的。原告实际上在由理性规则支配的绝大多数案件都败诉，这一事实表明为现行制度提供稳定性的理论，是以规避被告人责任而实现的。

越来越多的迹象表明，当前的反托拉斯方法甚至就其本身而言也是失败的，这为新布兰代斯学派提供了一个契机，让他们重新审视反托拉斯的一些基础性问题，并为恢复植根于反垄断价值观的反托拉斯方法提供了理由。尽管，有人认为，有关反托拉斯目标的辩论在很大程度上是一个学术事件，但其对执法趋势并没有多大影响，而反托拉斯法规的赋权和措辞就意味着其执行取决于基本的规范性条文。后芝加哥学派吸收了芝加哥学派的统一意识形态，但新布兰代斯学派拒绝了他们的主张，其认为我们今天面临的主要问题不仅是缺乏执法，而且还是当前的反托拉斯基础理论。自从芝加哥学派引入了反托拉斯的新规范性概念以来，想要挑战其统治地位将需要对该法律的目的以及如何实施，提供替代性的规范性阐释。而那种仅依赖技术修复（technical fixes）以试图来改革主流意识形态的尝试，最终都可能会失败。

当前，后芝加哥学派学者对新布兰代斯学派的反应，进一步凸显了这一主要差异。新布兰代斯学派倾向于倡导一种既具有独立目标，又具有民主性的反托拉斯方法（吴书第127-30页），而后芝加哥学派对此的回应似乎表现出对更大民主化的不信任感。赫伯特·霍文坎普（Herbert Hovenkamp）教授被认为是``美国反托拉斯的院长（Dean of American antitrust）''，嘲笑这种公众的关注度是``运动反托拉斯''，并警告一些民选官员似乎正在改变其反托拉斯观点，将导致反托拉斯“泛民化”而非“专业化”。与此同时，卡尔·夏皮罗（Carl Shapiro）教授警告说，促使人们重新关注公司集中的“民粹主义情绪”将对社会构成“根本危险”，而这种反托拉斯改革的应仍回到关注“引导更多的经济利益增长”的传统路径中。

尽管上述回应可能无法代表后芝加哥学派的所有观点，但它们至少表明，后芝加哥学派所谓的改革仅是继续抱持芝加哥学派对反托拉斯的规范性概念——即作为一门专业性极强的学问，应该聚焦于增加消费者的福利，而这种决策权全部取决于少数学术和政治精英。当然，以吴教授为代表的新布兰代斯学派，将以与这种观点的对抗，视为毕生的志业。

第三部分 反托拉斯的制度性转折

在最近的几十年中，反托拉斯学术和政策讨论的重点更多地放在实质性原则（substantive doctrine）上，而不是在反托拉斯法律和政策的制度性特征（institutional features）上。这种不平衡的关注，似乎在一定程度上反映了经济分析在反托拉斯领域的主导地位。当前反托拉斯法中的主要问题通常采取询问教义是否充分反映了合理的经济推理形式。然而，作者认为，反托拉斯的体制结构对于其实质性规则的转变至关重要。确实，法院在制定反托拉斯政策时享有极大的自由度，这既解释了芝加哥的描述性和规范性主张能重新定位反托拉斯的相对迅捷性，又解释了即使现在有争议的理论仍牢牢地植根于判例法的顽固性。今后，改革反托拉斯体制结构的需求，将为新布兰代斯学派所努力去实现的反托拉斯民主化和弥补其理论上的缺陷，提供了一条潜在的坦途。至少，解决制度性问题，应该是该学术运动的关键方面之一。

反垄断法一直被法院视为一种“例外”。鉴于基本的反托拉斯法都以通俗易懂的语言撰写，学者和法官长期以来一直建议，制定《谢尔曼法》的立法者可以委派司法机构起草反托拉斯法的实质性规则。 尽管，认真研究立法史的学者会注意到，《谢尔曼法》的案文实质上借鉴了长期存在的具体习惯法原则（这些规则为法院提供了一系列禁止性贸易的惯例），实践中这种“无标准授权”反托拉斯理论已经盛行（大致是给法院释法权力的意思）。其结果是，最高法院从很久以前就不再将《谢尔曼法》解释为法规，而是“将其视为可以由自己开创实质性普通法规则的许可。” 此处，法官不仅用司法性文件决取代了传统上的法定填补空白（statutory gap-filling）的解释性任务，而且还“违反了所有可以想到的解释标准”。 甚至最纯粹的文本学家也对反托拉斯法的条文，表示出了“随意的无视”，而在反托拉斯案件中，成文法法条也通常只是被随带提及。就这样，对反托拉斯法阐释的控制权，现在就被牢牢地掌握在视反托拉斯法条可有可无的司法机构手中。

吴教授在当前反托拉斯法中指出的一些缺陷，可以追溯到（或至少是由）上述这种制度性结构问题。首先，在这种有第III条规定的反托拉斯制度下，法官们将反托拉斯视为“他们认为可由法官适当制定的法律”的领域，即使这种行为带有民主非法性。可以想象，美国法院在有一天宣布国会将《谢尔曼法案》设计成为“消费者福利处方”，从而以这种假想的说法掩盖了所有清晰的立法记录，而讽刺的是该假想至今仍是法律，这就很危险了。将这种随心所欲的解释方法与仅依赖于个案的裁决相结合，就产生了一个不可预测且不确定的反托拉斯规则体系，从而破坏了传统的法治原则（rule-of-law）。

当前的结构还显示出重大的制度失调（institutional misalignment）。例如，反托拉斯裁决已经高度依赖技术证据和复杂的经济分析，但是一般的法官通常缺乏独立评估所提出论点的专业知识。法院试图依靠“法庭之友（amicus briefs）”和第三方专家来弥补这一制度性缺陷，从而向其反映反托拉斯规则的合理性以及行政机构如何就拟议的规则制定征求和审查意见。因此，在实践中，即使在遵循程序性保障措施和信息利益的前提下，反托拉斯裁决也大量采用了行政决定（即“准适用行政决定”方式）。 最高法院在反托拉斯法领域中，非正式地依赖于这种存在已久的“混合”规制模式，随着时间推移，伴随着它的制约和紧张关系凸显，可以进一步表明，当前的反托拉斯制度性结构并不适合建立一个健全而协调一致的法律体系。

使这些制度性问题值得进一步研究的最后一个因素是，当前反托拉斯的执法结构与立法者的预期设计背道而驰。许多学者记录了最高法院1911年在新泽西州标准石油公司诉美国（Standard Oil Co. of New Jersey v. United States）案中下达的判决（法院在此案中引入了对贸易的“合理”限制与“不合理”限制之间的区别），其是如何引发了部分立法者对最高院“僭越”权力的抗议。随后，美国国会在四年内通过了《克莱顿法案》（Clayton Act），该法案禁止特定类型的商业行为，从而限制了司法自由裁量权；以及《联邦贸易委员会法案》（Federal Trade Commission Act），该法案设立了负责制定反托拉斯规则的行政机构（即FTC）。立法者赋予联邦贸易委员会（简称FTC）广泛的信息收集权力，并赋予广泛的权力以监管“不公平竞争方法”，这反映了国会对于该机构将不断追踪商业行为并“明确那些未被立法表达的公平交易标准”的愿景。

尽管有如此广泛的授权和政策工具，FTC（其与DOJ都有反垄断执法权，但不同的是FTC具有制定行政命令的权力）在很大程度上忽略了发挥其行政管理与规范制定的作用，而是选择仅通过个案裁决来追求反托拉斯法的执行。正如吴教授指出的那样，FTC仍保留了潜在的竞争法规制定权力，可以拟定针对特定市场的规则，并阐明某种商业实践构成“不正当竞争方式”（第134页）。将FTC调整为在反托拉斯中起行政职能的方向，将使法院以外的制度性结构重新平衡，从而使FTC能够充分利用其广泛的数据收集权限，促进市场规则的遵守，从而更好地与新的商业实践保持同步（如脸书、谷歌等平台商）。此外，这种转变可能会使反托拉斯受到更为广泛的公众问责，和民主的制约。这种替代性的制度改革也可以新布兰代斯学派支持的方式，帮助复兴反托拉斯。而其中关键就是要把制度层面的改革视为复兴的重要一站。

总结

弗兰克·伊斯特布鲁克（Frank Easterbrook）于1984年撰写的年度最高法院序言中，以庆祝的方式认为法院最新的反托拉斯意见“读起来就像是有关微观经济分析的简短论文。” 从那时起，反托拉斯法及其分析就开始变得越来越专业技术化，且只限于有限的形式——经济学，而越发不受民主的束缚。为了打破这种趋势，吴书《大企业的诅咒》旨在改革反托拉斯法，并将其作为审查和拆分集中的私人权力的工具。吴教授提醒说，这是一个曾被视为维护民主共和体制的至关重要的法律工具。通过反托拉斯法提炼出的核心价值，吴教授帮助公众阐释了极端经济集中的风险，以及复兴像布兰代斯大法官思想这样的反垄断哲学的必要性。随之，这种对话是在更广泛的“法律和政治经济”运动的背景下进行的，该运动正在质疑当前的政治制度和法律体系，并建议以重构的方式促进当前的市场结构和经济能朝着平等主义和民主的方向前行。虽然吴书将反托拉斯视为反垄断的中心，但作者呼吁还需要对其他法律改革和干预措施进行关注，其中就包括改革劳动法和工人组织的保护、振兴公共事业的法规以及公共选选项的适用，进而达到重新平衡和审查私人支配地位的反垄断整体目标。

最后，作者认为，秉持新布兰代斯学派观点的改革者现在面临的任务是，将他们的批评意见转化为积极的诉求，其中就包括了法律规则和分析框架，这些规则和框架将指导法院和执法者如何运用新布兰代斯学派的方式，去评估反托拉斯法所禁止的内容。在拒绝严格基于福利的反托拉斯理论时，新布兰代斯学者是有机会设计出一种反映共和价值观并使制度结构更加民主化的反托拉斯体制。当然，要实现这一愿景并非易事，但时机已经成熟。（本文终）