原文：Andreas Grünwald, Jens Hackl, Christoph Nüßing, Theresa Oehm (Morrison Foerster) ，Germany Adopts Competition Enforcement Act, July 12th, 2023

2023年7月6日，德国联邦议会通过了 《竞争执法法案》，但该新法仍未获得联邦参议院的最终批准，在9月底之前不会获得批准，但这只是一种形式。这标志着德国国家反垄断法——《反限制竞争法》的第11次修订（以下简称ARC11）。ARC11有三大主题：（1）ARC11加强了联邦卡特尔局（即Bundeskartellamt, FCO）根据其行业调查结论采取行动的权力；（2）为攫取反竞争行为产生的利润提供了便利；（3）允许在德国对欧盟数字市场法（即DMA，2022/1925号法规）进行公共和私人执法。因此，ARC11可对德国所有行业领域的众多企业（无论其市场地位、规模如何，甚至在公司完全合法的情况下）产生影响。

1. 背景介绍

德国政府于2022年6月启动了ARC11的立法程序。在能源危机的高峰期，德国经济部面临着政治压力，以确保石油公司不会在燃料价格飞涨的情况下获得不当利益。来自绿党的经济部长罗伯特·哈贝克（Robert Habeck）宣布制定 "张牙舞爪（with claws and teeth）"的竞争法，即 "竞争执法法"。政府最初计划在紧迫的时间内匆忙通过该提案，但草案遭到了主要行业利益相关者的强烈反对（详见下文）。这大大延缓了立法进程，ARC11最终花了一年多的时间才最终定稿。然而，虽然在过程中进行了一些修改，但最终版本仍然包含了政府最初计划引入的所有三个核心要素。

2. 关键要素

2.1 行业调查

根据德国现行法律，如果FCO有理由相信某一行业的竞争受到限制或扭曲，它可以进行行业调查。然而，到目前为止，该法律并没有为FCO提供任何根据调查结果采取行动的特定工具。

ARC11将改变这一状况。它赋予FCO新的执法权，以纠正其在行业调查中发现的任何 "扭曲竞争"行为。这是一个两级程序：

• 首先，FCO必须在正式决定中确认扭曲竞争。该决定与FCO在结束之前的行业调查时准备的报告是分开的，它将针对活跃在该行业的个别公司。
  
• 其次，FCO可以命令对活跃在相关行业的公司采取行为或结构性措施，包括公司分拆，即使这些公司没有违反竞争法。此外，FCO可以要求活跃在受影响行业的公司对拟议的兼并进行申报，但申报门槛大幅降低。
  

2.2 扭曲竞争

ARC11中关于行业调查的所有条款都围绕着 "扭曲竞争(distortion of competition)"展开，这是一个在德国竞争法中没有使用过的法律术语。ARC11也没有给出定义。它只要求竞争扭曲必须是 "严重的和长期的"，并且必须至少存在于一个全国性市场或跨市场。法律提供了一些相关扭曲竞争行为的推定例子，如单边需求或供应能力、市场准入限制、 统一或串通行为或市场赎回。然而，这些例子并不是详尽无遗的，也就是说，FCO仍然有很大的自由裁量权，可以在个案的基础上以其他理由认定扭曲竞争。

2.3 行为性和结构性救济措施

如果FCO发现扭曲竞争的现象持续存在至少三年，并且没有迹象表明这种扭曲现象将在未来两年内消失，FCO可以命令采取必要的救济措施，以消除或减少对竞争的扭曲：

• 潜在对象：一般来说，FCO可以针对该行业的任何公司下令采取这些救济措施，无论该公司是否违反了竞争法。在立法过程中，ARC11的范围只被稍微缩小到那些通过其行为和市场地位严重扭曲竞争的公司——但他们的所有行为仍然可能是完全合法的。
  
• 推定案例：ARC11为潜在的救济措施提供了几个推定的例子，如要求获得数据、接口或网络，为活跃在该行业的公司规定商业条款，或要求单独记账。但是，这些例子同样不是详尽无遗的，给FCO留下了广泛的自由裁量权。

2.4 公司分拆

FCO 甚至可以要求公司剥离某些资产，以纠正扭曲竞争的行为。但是，只有在不得已的情况下，即在采取其他行为性或结构性救济措施无法达到类似效果的情况下，FCO才可以采取这种措施。同时，FCO不能对活跃在该行业的任何公司下达企业分拆令，而只能对市场主导者或对跨市场竞争具有重要意义的企业（简称UPSCAM）下达企业分拆令。此外，受影响的公司必须就剥离的资产获得补偿。

2.5 从属性测试

在作出确定相关竞争扭曲的决定之前（作为下达救济命令的依据），FCO必须首先评估竞争法的传统执法工具是否足以有效和可持续地解决目前的竞争问题。然而，FCO并不一定要对这些替代性的执法方案进行全面的调查。如果它根据现有的事实得出结论，认为不符合辅助性测试，这就足够了。这再次给FCO留下了广泛的自由裁量权。

2.6 兼并控制

如果有客观迹象表明，在接受行业调查的行业中， 未来的兼并将严重阻碍有效竞争，那么FCO可以要求活跃在该行业中的公司将拟议的集中通知兼并管制审批。为此，适用调整后的（较低的）收入门槛，即买方的国内收入必须至少为5000万欧元，目标至少为100万欧元（而不是通常的1750万欧元）。该要求可实施三年；且可多次延期。

2.7 受监管市场

ARC11限制了FCO在受监管市场（铁路、邮政服务、电信或能源）下令采取行业调查后救济措施的能力。由于这些市场受联邦网络局（Bundesnetzagentur, BNetzA）的行业监管，FCO在下令采取任何行为性或结构性救济措施之前，必须征得联邦网络局的同意。

2.8 法律途径

受影响的公司可以对FCO关于扭曲竞争的结论以及随后的救济决定向法院提出质疑。在后一种情况下，上诉具有中止效力，即只有在司法审查结束后，并且只有在FCO的决定得到法院支持的情况下，救济决定才会生效。这为受影响的公司提供了比传统竞争法诉讼更多的保护，因为传统竞争法通常没有这种中止效力。

从本质上讲，新工具授权FCO根据行业调查的结果对某些细分行业进行事前监管。这种做法在整个立法过程中遭到广泛反对。批评者指责立法者授予FCO "全权"，允许其自行 "设计市场"。这被认为是竞争法的 "范式转变"，是对执法机构的不适当信任，而监管决策权应属于立法者本身；应由议会而非FCO决定哪些行业部门需要事前监管。有鉴于此，可以预见的是，未来的行业调查后措施的对象将就这些行为将FCO告上法庭，他们也将对FCO在ARC11下的权力的合法性提出质疑。

2.9 攫取利润（Profit Skimming）

除了加强行业调查制度外，ARC11还将促进FCO攫取公司通过反竞争商业行为产生的利润的能力。目前，FCO的工具箱中已经包含了攫取利润的工具。如果一家公司故意或疏忽地违反了竞争法，并因此获得了经济利益，FCO可以攫取这些利润，并要求该公司向财政部门支付相应的款项。这不能与罚款或卡特尔损害赔偿相混淆，尽管公司的相关利润可以与任何其他付款相抵消。

迄今为止，FCO从未使用过这一条款，理由是在计算相关利润时太难满足其要求。特别是，很难证明违反竞争法的行为是否以及在多大程度上导致了额外的利润。ARC11现在通过引入双重假设降低了这些要求。FCO将可以假定：(i) 任何违反竞争法的行为都会导致额外的利润；(ii) 相关利润至少达到公司通过受影响的产品或服务所创造的收入的1%。这将把举证责任转移给受影响的公司，它必须提供证据反驳这些假设，证明没有相关利润或相关利润实际上低于假设的数额。

3. DMA的施行

2022年7月，欧盟通过了DMA（参见上文）。欧盟委员会是其唯一（公共）执行者，但成员国当局仍发挥辅助作用。此外，DMA可由成员国民事法庭私下执行，同时要求成员国确保其法院受欧盟委员会之前做出的DMA决定的约束。

ARC11在这两方面对DMA做出了回应。它将FCO目前对竞争案件的调查权扩大到DMA。除其他外，这允许FCO在被指控或怀疑违反DMA的情况下搜查公司场所、索要文件或询问公司代表。此外，还制定了关于FCO与欧盟委员会之间在DMA调查方面的合作和信息交流的规则。最后，ARC11规定了欧盟委员会与DMA相关的决定在随后的私人执行程序中的约束力：如果原告在德国法院就涉嫌违反DMA的行为向被指定为DMA把关人的公司寻求禁令或损害赔偿，而欧盟委员会已经作出了具有约束力的决定，确定了相关的DMA违反行为，则该决定将对德国法院具有约束力。因此，原告无需再提供证据证明公司确实违反了DMA。这将大大降低原告在德国提起DMA相关法律诉讼的负担。（文终）