【博客搬家】写于2021年1月16日

【按】当我们思考大型数字平台市场垄断地位形成的原因时，现阶段大部分观点都归结于平台自身的规模效应、网络效应以及倾覆和自我优待等因素，但很少看到政府在这种垄断地位形成中起到的作用。它山之石可以攻玉，也许回溯英美法系的反垄断历史，可以找到一些答案。

在美国，已故最高法院大法官路易斯·布兰代斯（Louis Brandeis）和其他反托拉斯民粹主义者的仰慕者，经常通过“进步时代（progressive era）”的法律通过与19世纪垄断者的祸害作斗争，来追溯创始时期反映美国反垄断情绪的历史。例如，美国经济自由项目的主持人马特·斯托勒（Matt Stoller）在他的《Goliath》和其他著作中都将美国的历史描述为实质上是垄断者与反垄断者之间的斗争。（参见笔者过往博文）

根据该书，是在20世纪末，强大的公司和受限制的利益最终在芝加哥“意识形态化”的经济学派，和更温和的法律学者（如宾夕法尼亚大学法学院的赫伯特·霍文坎普（Herbert Hovenkamp）等）的支持下，成功赢得了反对反垄断当局的垄断势力之战。这种构架几乎没有留下对于该经济理论或证据的任何异议。

整个故事使人们感到困惑的是，一直延续到19世纪末的英国普通法所起的主要反垄断压力，都遭到了政府授予垄断势力的专门针对。相比之下，今天的“反垄断”只不过是侧重于通常使消费者受益的所谓垄断，而很大程度上忽略了政府授予的垄断权。反垄断法未能解决的真正垄断问题是其对反竞争政府政策的免疫。恢复旧的反垄断传统将更好地集中于当今的激进行动。

普通法的反垄断传统

Timothy Sandefur等学者撰写了谋生权（the right to earn a living），这些权利源于英国普通法，并由美国继承。 这种反垄断立场是针对政府授予的特权，而不是针对获得了巨大规模或范围商业成功的企业。

例如，1602年的Darcy诉Allein（俗称“Case of Monopolies”）处理了最初由伊丽莎白一世女王于1576年授予Ralph Bowes的“专利”，后来被Edward Darcy收购，以制造和出售扑克牌。 此处，达西（Darcy）并没有创新纸牌，他只是被允许成为唯一的供应商。 试图出售他创造的扑克牌的托马斯·阿莱因因侵犯达西的专有权而被起诉。 法院最终裁定达西（Darcy）的垄断无效，法院拒绝对阿莱因（Allein）定罪。

实际上在Darcy诉Allen案中代表专利辩护的Edward Coke写道，此案代表以下主张：

“防止折损并劳累男人和年轻人劳动，维护自己和家人，增加他们的物质含量的所有行业，包括机械行业，在某些场合下为女王服务的要求，必须为英联邦国家获利，因此授予原告人全权拥有这些原告是违反普通法和该标的的利益和自由的”（All trades, as well mechanical as others, which prevent idleness (the bane of the commonwealth) and exercise men and youth in labour, for the maintenance of themselves and their families, and for the increase of their substance, to serve the Queen when occasion shall require, are profitable for the commonwealth, and therefore the grant to the plaintiff to have the sole making of them is against the common law, and the benefit and liberty of the subject. ）

从本质上讲，Coke的主张与“工作权（right to work）”更紧密地联系在一起，而不是与市场结构，业务效率或公司行为相联系。此案中，法院在很大程度上抵制了17世纪英国的皇家垄断，认为这些特权条款违反了普通法。 例如，在伊普斯威奇裁缝案（Tailors of Ipswich）中，法院援引了达西案的判决，裁定：

“……在普通法下，任何人都不得被禁止从事任何合法贸易，因为法律憎恶无所事事，万恶之母……尤其是在年轻人中，年轻人应该在青年时期时学习 合法的科学和贸易，对英联邦有利可图，他们可以从中受益，因为他们在年轻人中闲散，年龄不大； 因此，普通法禁止所有垄断，禁止任何垄断者从事任何合法贸易。”（…at the common law, no man could be prohibited from working in any lawful trade, for the law abhors idleness, the mother of all evil… especially in young men, who ought in their youth, (which is their seed time) to learn lawful sciences and trades, which are profitable to the commonwealth, and whereof they might reap the fruit in their old age, for idle in youth, poor in age; and therefore the common law abhors all monopolies, which prohibit any from working in any lawful trade.）（整体上就是法律反对任何不劳而获）

在这些情况下阐明的原则最终被编入《垄断规约（the Statute of Monopolies）》，该规章在大多数情况下都禁止王室授予他人以垄断权。特别是，当垄断阻止了合法工作的权利时。

这种普通法传统也对私人合同定下的垄断条款表示质疑，即私人合同通过限制工作权而产生了垄断。例如，著名的1414年代尔案（Dyer's case）认为，约翰·代尔（John Dyer）承诺不与原告在同一城镇进行贸易的合同因对贸易的不合理限制而作废。法官应对此作出回应原告的申诉是，他将监禁任何声称自己拥有这种垄断权的人。

随着时间的流逝，普通法进行了分析，着眼于贸易限制的合理性，例如限制在范围和持续时间上受到限制的程度，以及作为回报的考虑。反垄断传统的这一部分后来就成了创建最早的美国反托拉斯法的民粹主义者和进步主义者的主线。

美国早期的反垄断传统

美国法律在很大程度上继承了英国普通法制度。它还继承了普通法所体现的反垄断传统。创始的美国律师接受了Edward Coke爵士在“The Institutes of the Laws of England”中的评述。在那篇文章中，他坚决反对政府授予的垄断。

（详见：https://oll-resources.s3.us-east-2.amazonaws.com/oll3/store/titles/912/0462-02_LFeBk.pdf）

这种情愫可以在1641年马萨诸塞州自由团体中找到，该团体声明指出：“在我们中间，不应授予或允许任何垄断，但应是对国家有利可图的新发明，而且要在短时间内实现。”实际上，波士顿茶党本身就是在某种程度上是对英国政府授予东印度公司垄断的组织形式抗议，其中包括国会特别退还的关税，这是其他茶叶进口商所没有的。

这种反垄断传统也可以在《宪法公约（constitution convention）》的辩论中看到。该公约赋予联邦政府权力授予“公司章程”的提议被否决，原因是担心它可能导致垄断。托马斯·杰斐逊（Thomas Jefferson），乔治·梅森（George Mason）和一些反联邦主义者（Antifederalist）对新国家政府授予垄断的能力表示担忧，认为应在宪法中加入反垄断条款。其中就有六个州希望在宪法中加入禁止垄断和给予特殊特权的规定。

在整个19世纪的大部分时间里，美国的反垄断传统在很大程度上仍然是反政府的传统，在有关美国银行、公共资助的内部改良以及政府授予的桥梁和海上垄断方面的辩论中得以伸张。赖桑德·斯普纳（Lysander Spooner）甚至试图通过呼吁美国强烈反对垄断来启动邮局的竞争对手。

与工业革命同时发生的是，公司法的自由化使私人组织起来的公司变得更加容易，而这些公司不仅仅是授予独家垄断权。但是，对工业化和其他社会变革的不满导致了民粹主义运动的兴起，后来又导致了像布兰代斯这样的进步主义者，他们关注私人合并和公司权力，而不是政府授予的特权。而这股反垄断情绪继续在当今的言论中占据主导地位。

古为今鉴

现代反垄断倡导者很大程度上忘记了悠久的英美传统的教训，该传统发现政府通常是垄断力量的来源。确实，美国法律赋予政府通过许可、税法、补贴甚至法规给予企业优惠的能力的特权。帕克诉布朗案（Parker v. Brown ）中的州诉讼原则使州和市政当局免于反托拉斯诉讼，即使其政策具有反竞争效果。而Noerr-Pennington原则保护了工业团体游说政府通过反竞争法的权利。

结果是，政府常常被用来损害竞争，而在造成垄断的政治过程之外没有任何补救措施。取而代之的是使用反托拉斯法来针对通过在市场上为消费者提供良好服务而建立的企业。

恢复这种较旧的普通法反垄断传统，将有助于将反垄断运动的重点放在现代反托拉斯遗漏的问题上。现代反托拉斯倡导者经常谴责的消费者福利标准有助于将法律的重点放在对消费者的实际损害上，而反托拉斯可能在更广泛地通过豁免国家行为和游说行为，来继续鼓励寻租活动。

更多资讯详见：https://truthonthemarket.com。