1 引言

最初，美国反托拉斯法的创始人在两种反托拉斯制度模式中做出了选择。在“公司监管模式（ corporate regulatory model）”中，一般公司章程的资本集中效应被视为反垄断监管的对象，因此反垄断执法的目标是通过规定合适的公司结构和行为来优化市场表现。竞争性的“犯罪-侵权模式（crime-tort model）”侧重于将公司作为反托拉斯监管的主体，而犯罪-侵权模式则被视为反托拉斯执法的目标。而“犯罪-侵权模式”则将反垄断视为独立的行业竞争标准。犯罪-侵权模式侧重于阻止和救济被禁止的行为。通过将反托拉斯法从公司法中分离出来，犯罪-侵权模式使反托拉斯法在非公司主体上获得了自由，包括在公司监管模式中不属于反托拉斯主体的劳工和职业协会。犯罪-侵权模式使得美国国内州与联邦对竞争的监管层次模糊不清。

有观点认为，竞争是现实世界中商业竞争的一个过程，因此 "竞争 "这一概念在芝加哥学派之前的司法判例和立法史的支持下，表达的是瞬间的商业竞争，而非经济效率。

2 芝加哥学派与哈佛学派

首先，芝加哥学派的正当性在于推进某种政治经济秩序的意图，而不仅仅是对某种分析框架的抽象承诺。因此，芝加哥学派成功地说服联邦法院采纳一种狭隘得多的反垄断观点方面取得了成功，即以避免经济上无效的交易为唯一目标。经济学家称之为 "分配效率（allocative efficiency）"。

此外，芝加哥学派认为，垄断者不应因其产品优越而获得市场支配力而受到惩罚，但在涉及垄断者的交易义务、搭售和排他性交易的情况下，芝加哥学派的观点则较为宽松。芝加哥学派的观点混淆了支配性公司的行为标准。

后芝加哥学派的学者们已经意识到，像微软这样的垄断者拥有一种排他性能力，可以利用其“网络的号召力”将其市场力量扩展到其他市场，或阻止新公司进入他们已经垄断的市场。美国的微软案并没有提出一种反托拉斯监管结构——这种结构原本可以严格或现实地用于对所有高科技公司的反托拉斯分析。因此，法院和监管机构必须在不忽视最终目的的前提下认识到，技术不仅会影响反垄断分析，还会促进竞争。关于芝加哥学派的方法，桑朱克塔·保罗认为，"在涉及公司兼并、垄断和纵向协议限制时，放松执法是首要任务。如果芝加哥学派的基本政治优先事项之一是确保集中资本的权力，那么价格垄断就是最明显的应允"。

必须考虑的是，哈佛学派观点的精神是，允许大量小公司的存在比少数公司的存在更能促进竞争。根据 "哈佛学派 "的观点，法院和机构认可任何允许公司获得、增强或行使市场支配力的合并、合资或协议都是非法的，无论这些行为是否有可能通过降低价格或增加产出而使消费者受益。根据芝加哥学派 的观点，法院和机构变得更不愿意从表面上禁止竞争行为，但在认定竞争行为非法之前，他们会进行广泛的事实调查，以证实具体行为对消费者造成的后果。必须考虑到的是，很难证明特定类型行为的不利经济后果。因此，强有力的竞争和消费者保护政策对于维护有利于消费者的市场起着决定性作用。

值得注意的是，国际经济一体化的加强使竞争政策国际协调的益处倍增。可以说，哈佛学派对竞争的理解的核心和精神，即为市场利益而随时开展业务的自由和诚实条件，在一个全球化的世界里已经不那么适用了。但事实上，消费者的利益不应纯粹根据商品价格的降低来估算，而应考虑到商品的质量和更好的环境等因素，从而平衡消费者利益的计算，因为市场上许多公司而不是少数几个大公司可能会更好地为消费者服务。G.I. Zekos 认为，竞争表明，在自由和诚实的条件下，许多企业（许多不同规模的参与者）都能够进入市场，并在数量和质量配比方面取得最佳结果。在评估产品成本时，不仅要考虑直接适用于产品生产的成本，还要考虑由于生产成本较低的产品而对消费者造成的间接的、目前还无法体会到的成本，如环境破坏、气候变化、低价产品的使用时间、 由于大量商品（大多数人消费的廉价商品）中含有非天然物质。它们对人体的影响要么没有经过有效测试，要么无法在短时间内发现。具有一定质量的低价产品应该是竞争的结果，而目前全球竞争还没有实现这一点。

反收购条款对恶意收购企业的前景有重大影响。由于反收购法规在不同时期为不同国家所接受，因此，是否存在收购威胁会改变公司行为这一实际利益问题会引发自然实验（natural experiment）。收购威胁是一种有益的约束手段，能促使管理者按照股东的利益行事。同样，收购威胁会提高管理效率，因此收购威胁会刺激管理层过度关注短期利益，从而降低股东的长期价值。可以说，收购威胁导致管理层采取有利于股东的行动，但却损害了其他利益相关人的利益，因此并没有提高整体社会价值。

可以说，合并基本上是一种普通的交易，包括出售或交易。在 1904 年的北方证券案判决中，美国最高法院认为交易违反了《谢尔曼法》，因为合并将消除铁路之间的竞争。四名法官持反对意见，因为他们认为财产权应受到保护，应允许合并。业主应有权出售或交换其财产。四名反对者坚持认为，反垄断法违反了宪法对私有财产不受政府剥夺的保护。

此外，过去 40 年来形成纵向（协议）限制理论的财产逻辑赋予价格限制和非价格限制以不同的地位，对大多数非价格限制给予较为温和的待遇，为纵向限制的主导方法提供了实际基础。直到 1963 年，美国最高法院一直将竞争视为一个统一的过程，而将限制视为一个无差别的概念。在怀特汽车公司案中，美国最高法院首次认定，制造商对经销商的非价格限制将比价格限制受到更温和的对待。法院对价格限制和非价格限制的区别对待，是将竞争视为单一过程转变为双层过程的产物。怀特汽车公司制定了在产品质量和服务上竞争的营销战略，鼓励其经销商通过投资品牌发展，即更好的服务和更多的库存，加入到与三大汽车公司（通用汽车、福特和克莱斯勒）的非价格竞争中来。怀特通过限制经销商的地域和客户市场，消除了经销商的竞争，也就是经典的价格竞争。此外，制造商对其下级经销商施加的层级之间的纵向限制被视为有可能加强竞争。正是由于品牌所有权及其所包含的形象和理念的属性逻辑，法院采用了这种双层竞争观点。

怀特汽车公司案之后，反托拉斯法院在处理经销商之间的竞争（通常是价格竞争）时，将其视为不如制造商之间的竞争（通常是非价格竞争）那么重要。其根本原因在于，即使制造商对商品本身不拥有所有权，也应允许他们控制其品牌商品的交付和转售。

此外，在 "全国专业工程师协会诉美国 "案（"NSPE案"）中，一个工程师贸易团体接受了一项禁止竞标的道德政策，理由是价格竞争会将质量降低到不理想的水平。最高法院拒绝将此作为合理性规则调查的合理化理由，解释说 "调查仅限于考虑对竞争条件的影响"。"即使反竞争行为在另一个非竞争范围内产生了改善性影响，反竞争行为也无法摆脱反托拉斯的不认可。因此，反托拉斯并不关注对竞争不构成威胁的市场行为，无论其对消费者隐私的影响如何。反托拉斯对价格管制的长期反感表明，合法垄断者可以自由地收取市场愿意承受的任何价格。

此外，最高法院在 NSPE 案中明确指出，《谢尔曼法》规定的竞争不仅是为了降低价格，也是为了对质量产生积极影响。颇具特色的是，在联邦贸易委员会(FTC)诉 阿特维斯（Actavis）公司案中，大法官布雷耶拒绝了专利范围测试和推定非法的方法，并指出法院应根据合理原则审查反向支付协议。可以说，法院使用的是合理原则的结构化版本。此外，美国最高法院在 2013 年 6 月对阿特维斯案的判决中指出，反向支付协议 "有时可能违反反垄断法"，因此必须根据合理性规则分析进行判断。根据美国最高法院的意见，地区法院应审查付款的规模，"其规模与付款人未来预期诉讼费用的关系，其与可能代表付款的其他服务的独立性，以及是否缺乏任何其他令人信服的理由"。可以说，莫名其妙的巨额反向支付可能意味着反竞争动机，因此，对于设想反向支付和解的当事人来说，其模糊性急剧上升。由于法院将竭力平衡反竞争后果，当事人将面临更高的诉讼成本。阿特维斯案的判决表明，在反垄断分析中，专利持有者将不能再简单地依靠 "专利范围 "的论点来为反向支付协议辩护。因此，企业需要非常彻底地评估支持其和解条款的有利于竞争的合理性。

值得注意的是，欧盟并没有与美国《哈奇·韦克斯曼法（Hatch Waxman Act）》类似的法规，其为解决原研药和仿制药之间的专利纠纷提供一个单一的框架。因此，在欧盟，仿制药竞争者的进入会对原研药商的业务产生重大不利影响，因为仿制药的进入会自动降价，并要求药店发放仿制药产品。此外，一个国家的任何降价都会引发其他国家的跟进降价。2013 年 6 月，欧盟委员会发布了首个关于反向支付协议的决定，指出伦贝克公司的药品 "西酞普兰 "的反向支付协议是非法的，并对伦贝克公司处以 9380 万欧元的罚款，对四家仿制药公司共处以 5220 万欧元的罚款。因此，委员会认定这些协议违反了《欧盟运作条约》第 101 条，因为在仿制药有可能进入市场的情况下，这些协议完全是为了规避仿制药的竞争。可以说，这两个辖区的竞争主管机构都认为，专利和解协议推迟了仿制药生产商进入市场的时间，这意味着创新药生产商向仿制药生产商支付了一笔费用，作为推迟进入市场的补偿。Clancy 等人认为："在Actavis案中，最高法院做出了有利于合理分析规则（rule of reason）的选择，从而确认了反向支付专利和解协议本身并不违法。委员会在其第一个涉及此类协议的裁决中决定将有关和解视为 "目的 "上的反竞争，从而免除了委员会对其影响的分析"。从 "目的 "上看，似乎 "目的 "限制包括了 "对竞争造成足够程度的损害 "的各种协议。

历史上，在大英帝国殖民的外国公司在其章程中被明确授予垄断权——在特定地区的独家贸易特权，美国殖民者倾向于将公司与普通垄断联系起来。垄断几乎只与商业公司联系在一起。1791 年，国会特许成立美国银行，资本金为 1 000 万美元，是现有三家州立银行总资本金的五倍，将该银行设计为一家私人商业公司，"受私人而非公共的指导--受个人利益而非公共利益的指导"。因此，在McCulloch诉马里兰案中，汉密尔顿-联邦主义者的观点占了上风，显然，"国会......可以创建公司作为执行政府权力的适当手段，例如，创建银行的目的是开展美国的财政业务，或创建铁路公司的目的是促进各州之间的商业"。杰克逊总统支持各州的普通公司章程，理由是这些章程是对特别特许制度腐败影响的必要补救措施，特别特许制度有利于既有和强大的商业现任者，牺牲了新来者的利益，减少了成立公司的特权，并向许多人开放。此外，杰克逊政府在意识形态上从联邦党人时代的重商主义转向了古典主义，并强调平等享有州授予的公司注册特权。各州竞相成为公司注册的天堂，最终批准了允许企业拥有其他公司股票的措施，并为州外收入提供优惠的税收待遇。由于没有联邦公司注册法规，也没有许多联邦公司，因此早期的反垄断控制完全是一项州法举措。同样，迪尔（Dill）和其他联邦公司法的支持者也声称，信托问题的产生是由于各州公司法的多样性，以及缺乏一种全国性的监管力量来控制巨大的州际信托公司的活动，防止它们利用垄断力量。此外，塔切尔认为，将公司组建权交给政府，就等于 "告别了联邦宪法的基本理论，并将[建国]先贤们的智慧应用于当今条件时称之为愚蠢"。无论如何，联邦合并成为政治多数普遍赞成的策略。在这方面，罗斯福总统认为，"越来越明显的是，必要时是国家必须拥有对作为其创造物的大公司进行监督和控制的权利"。布鲁尔法官认为，"公司......不具有自然人不可剥夺的权利。它是一个人造人，其创建和存在只是为了方便商业交易"。国会议员提出了关于联邦公司法的提案，将公司控制置于联邦反托拉斯政策的中心。

必须考虑到，《谢尔曼法》并不禁止所有的贸易限制，而只禁止不合理的贸易限制。证券监管与反托拉斯之间的关系可以追溯到 19 世纪，但信托 "贸易限制 "问题与欺诈投资者问题截然不同。此外，市场结构几乎始终决定着参与者的竞争行为，而参与者的行为也习惯性地决定着市场的表现。从这个意义上讲，反竞争的结果被认为是集中市场的必然结果。尽管芝加哥学派在 20 世纪 70 年代对结构主义的假设进行了抨击，但全国反托拉斯法和反托拉斯程序审查委员会仍主张修改《谢尔曼法》第 2 条，允许政府寻求公平的结构性救济，以解散持续的垄断力量，即使垄断者没有表现出任何不法行为。当《谢尔曼法》的制定者选择“犯罪-侵权模式”时，他们在反托拉斯分析中区分了行为的严重程度，并放弃了以公司结构为重点的替代性监管模式。此外，1890 年的《谢尔曼法》和 1914 年的《克莱顿法》措辞宽泛，允许联邦法院和反垄断执法机构自由建立反垄断监管的联邦 "普通法（common law）"。法院和执法机构改变了对反托拉斯法的解释，以适应流行的经济假设。

值得一提的是，哈佛学派禁止可以提高经济效益的创新竞争形式，而芝加哥学派则允许竞争者在许多国内市场上从事某些损害消费者利益的行为。Thomas A. Pyrazino, Jr.认为，"法院和机构应将反托拉斯分析理解为一个连续体，在这个连续体下，他们可以根据特定行为可能产生的竞争影响而改变调查程度"。为此，在加利福尼亚牙科协会诉联邦贸易委员会案中，法院明确指出，反托拉斯分析应按照滑动费率（sliding scale）进行，允许根据有关限制的类型进行不同程度的审查。

此外，最高法院最近在 Verizon Communications, Inc.诉 Trinko案中发现，由于事实认定者认为垄断电话公司不具备监管使用垄断者设施的能力，但却将 "商业自由 "置于 "竞争和竞争机会 "利益之上，因此垄断电话公司不应因拒绝允许使用其电话网络而承担责任。因此，法院和机构现在必须对实际竞争效果进行实证分析，然后再裁定特定竞争行为的合法性。

市场中企业的数量及其相对规模决定了企业在该市场中的运作效率。寡头垄断者对其产出进行评估，以便它们能够共同实现接近垄断水平的利润最大化价格。当市场集中时，企业更有可能从事反竞争行为。结构与业绩之间存在密切关系。

美国国会颁布《谢尔曼法》和《克莱顿法》时，关注的是信托公司日益增长的经济和政治力量，以及保护个体竞争者免受大公司市场力量影响的需要。哈佛学者反对市场集中，即使它可能降低成本和价格，从而使消费者受益。拥有市场支配力的公司的任何行为，无论其对消费者的影响如何，都被推定为非法。例如，在美国诉美国铝业公司案中，法院认定美国铝业公司垄断了铝制造市场，原因仅仅是美国铝业公司通过扩大生产规模以满足日益增长的需求，从而利用了规模经济的优势，能够以低廉的价格向客户提供优质产品。此外，最高法院还排除了费城地区两家银行之间的合并，尽管合并可能会增强它们向费城客户提供更好服务的能力，但这两家银行总共只占有相关市场的 30%。

根据哈佛学派的方法，法院不会对相关市场的经济情况进行复杂的分析，因此，集中行业的公司成功地阻止了扩大相关市场集中程度的交易。因此，大公司被排除在竞争之外，而这种竞争本可以使消费者受益，对于市场份额较低的公司来说则是完全允许的。另一种方式是无视接触及其对竞争的影响，纯粹以公司规模作为反竞争行为的因素。

芝加哥学派学者认为，反托拉斯法旨在保护个体竞争者免受大公司行使市场支配力之害。罗伯特·博克（Robert Bork）认为，反垄断法只是为了提高美国经济的效率，将财富的增加等同于 "消费者福利"，即降低成本、降低价格、增加消费者所需的产品和服务的产量。换句话说，美国反垄断法的目的是最大限度地提高消费者福利，因此反垄断法的任何其他目的，包括保护小企业免受大公司势力的侵害，都是无关紧要的。博克将反托拉斯的目的从 "维护竞争 "改为 "消费者福利"，但需要回答的问题是，如果 "消费者福利产生的垄断环境超出了任何有效市场竞争概念的范围，那么不惜任何代价的消费者福利就不可能是反托拉斯的目标。必须考虑到的是，只要让市场在全球范围内适当运作，有利于全球竞争市场，而不仅仅是某一特定产品或服务的消费者的利益与其他消费者/人群的利益相冲突，那么维护竞争就会给消费者带来利益。竞争的范围不能仅限于 "消费者的福利"，而不能在竞争的同时不考虑 "消费者的利益"。当我们在研究反垄断任务时，应考虑到环境保护、选择自由和创新等全球动态。当我们研究反托拉斯法/竞争法的维护/保障反垄断/竞争任务时，应考虑到诸如环境保护、选择自由和创新等全球动态。

必须考虑到的是，芝加哥学派关于放松对市场集中度的反垄断关注的主要论点之一是，即使是集中市场中的大公司也不得不采取竞争性行动，收取在分散市场中的价格，原因是市场进入的威胁避免了它们收取额外的竞争性溢价，因为潜在竞争者在规范实际市场参与者行为方面的隐含作用。同样，"可竞争性标准 "也是认可完全竞争有用性的依据。

与众不同的是，芝加哥学派的学者认为，哈佛学派错误地理解了公司进行竞争的技巧，即使在对手相当少的情况下也是如此。实际上，在集中的市场中，企业会努力寻找相互竞争的方法。此外，芝加哥学派的学者们还假定，为了提高公司的效率，应该让市场自由发挥作用。此外，只有在反竞争行为威胁到消费者福利的情况下，法院才应干预竞争途径。在这种情况下，法院受到芝加哥学派观点的启发，坚持在认定被告行为违法之前，必须证明其具有明确的反竞争效果，尽管某一特定公司或一组竞争者拥有引人注目的市场力量，因此原告必须通过实证证据证明有关行为通过提高价格或降低产量损害了消费者。因此，法院在允许公司获得和行使市场支配力方面变得更加温和。这种做法使得最高法院拒绝推定一群音乐作曲家之间的价格垄断协议非法，微软公司也被允许继续将其在计算机操作系统市场的垄断地位扩展到文字处理、互联网接入、视频和音频服务以及即时通讯等相关市场（详见Broad. Music, Inc. v. CBS, 441 U.S. 1 (1979) ）。

法官、陪审团和政府监管者有能力决定多方面的经济问题吗？即使是经济学家也对如何做出这种多方面的经济决策存在分歧。要求证明竞争行为对消费者的具体经济影响，这意味着企业对可能导致反托拉斯责任的交易类型没有信心。

如前所述，《谢尔曼法》第 1 条禁止任何 "限制贸易的共谋"，联邦法院认为，他们必须在两种相反的方法中选择一种来分析第 1 条下的贸易限制：一种是 "本身违法规则"，认为特定行为从表面上看是非法的；另一种是 "合理规则"，在确定特定限制的合法性之前，参考所有可能的条件。赫伯特·霍文坎普（Herbert Hovenkamp）认为，行为本身被视为非法，"因为没有人提出合理的理由来证明该行为具有竞争性，而且其反竞争的可能性似乎相当明显"。可以说，本身标准减少了反托拉斯案件的时间和费用，为企业提供了明显的指导，并成功阻止了反竞争行为。例如，知识产权所有者之间合谋不解决侵权诉讼可能违反《谢尔曼法》第 1 条。法院认为，"本身违法"规则带来的诉讼效率使其零星的过度宽泛合理化。当行为明显对消费者造成损害时，法院就会强制执行本身违法的规则。本身违法规则首先适用于定价案件。搭售安排、横向地域或客户分配以及集团抵制都是适用本身违法规则的场合、

法院将 "本身违法"规则的适用范围扩大到供应商对其分销商施加的非价格纵向限制。因此，美国公司可以规避可能损害消费者利益的行为。本身违法规则是一种僵化和形式主义的方法，它禁止特定行为而不考虑其经济效果，因此该规则既能阻止有利的商业行为，也能阻止破坏性的商业行为。例如，最高法院在 Schwinn 案中谴责的非价格纵向限制可能会促进零售品牌之间的竞争。对纵向限制适用 "本身 "规则，就无法反映出对品牌间竞争的有利影响，如改善销售点服务。因此，"本身违法规则 "的轻率做法将过多的商业行为视为反竞争行为，忽视了各种经济行为对消费者和公司间竞争可能带来的益处，迫使最高法院在 "大陆电视公司诉 GTE Sylvania 公司案（ 433 U.S. 36 (1977)）"中推翻了在 Schwinn 案中的判决，认为非价格纵向限制应根据合理规则进行判断。因此，行为本身应具有反竞争的理由。分销商之间在转售 Sylvania电视机方面的竞争有限（"品牌内竞争"），但通过建议 Sylvania 分销商进行必要投资以向客户提供更多服务，促进了与其他品牌电视机的竞争（"品牌间竞争"）。可以说，考虑到 Sylvania 强加的位置条款的预期经济利益，采用合理规则而非本身违法规则是合适的。因此，Sylvania 案奠定了现代反托拉斯依赖于经验经济证据的基础。

此外，最高法院在 Broadcast Music, Inc. ("BMI")一案中，一群版权持有者为其音乐作品的许可确定了一个共同的价格，这本身并没有违反《谢尔曼法》。最高法院认为，事实认定者必须考虑限制是否总是倾向于阻碍竞争和减少产出，但共同许可使版权持有者能够更有效地营销其作品，因此应根据合理规则进行分析。同样，最高法院也将合理规则扩展到了其他具有可能有效理由的横向协议。芝加哥学派一直未能建立起授权执行决策的合理规则。即使是法院也没有超越一个先决条件，即审判者在谴责一项限制之前要考虑与之相关的所有条件，也没有建议给予每个因素以优先权或权重，这使我们又回到了模糊的本身违法规则的缺陷上。不确定的标准会导致威慑不足和威慑过度，因此，公司不仅会错误判断和冒险从事它们认为合法的反竞争行为，而且还可能错误地认为有利于竞争的行为会受到有效打击，从而回避这种行为。

《克莱顿法》第 7 条规定，任何可能 "大幅削弱竞争或趋于形成垄断 "的交易都是非法的。为此，罗伯特-H-兰德说："《克莱顿法》第 7 条应得到更严格的解释： 第 7 条应阻止 "可能 "大幅削弱竞争的兼并，而不仅仅是 "可能 "大幅削弱竞争的兼并，或 "将 "大幅削弱竞争的兼并。第 7 条还应阻止可能 "趋于形成垄断 "的兼并，即使这些兼并是有效率的。合资企业各方保持独立存在，并在合资企业范围之外继续相互竞争，因此合资企业可根据《谢尔曼法》第 1 条的 "贸易限制 "条款进行评估。一个市场中竞争者较少的特点是，规定了一种更容易协调定价的方法，而又不违反《谢尔曼法》第 1 条。

如前所述，直到 20 世纪 70 年代中期，法院一直推定在相关市场中占有很大份额的公司之间的任何兼并或合资企业都是非法的。根据哈佛学派的观点，兼并和合资会显著提高相关市场的集中程度，使其余企业更容易从事反竞争行为。此外，哈佛学派的观点还说明，如果合并双方在相关市场的累计份额达到 13%至 14%，则表面证据确凿的合并为非法。兼并被认为是通过提高价格、降低产量、降低产品质量或减缓创新来限制竞争，而实际上并没有考察实际情况或兼并给竞争本身带来的好处。当然，如果兼并占据了市场的主要份额（60%-70%），竞争本身显然就没有实际意义了。最高法院认为，"市场定义一般决定了案件的结果"。司法部和联邦贸易委员会制定了一个名为赫芬达尔-赫希曼指数（HHI）的公式来评估特定的市场份额集中度，在这一水平上的合并应被推定为非法。根据哈佛学派的观点，法院适用市场份额非法性假设，而不论有关交易是否有可能降低成本或价格，或以其他方式使消费者受益。在布朗鞋业公司诉美国一案中，法院承认合并将允许合并后的公司 "以低于竞争性独立零售商的价格销售自己的品牌"，因此更有价值的是赞同国会保护小企业免受大公司滥用权力之害的目标更有价值。因此，赞同国会保护小企业免受大公司滥用权力的目标更有价值，而不考虑案件的实际情况，也不考虑消费者的任何收益。

到 20 世纪 70 年代中期，芝加哥学派的学者们批评联邦法院对兼并和合资企业的市场份额非法推定排除了许多提高效率的交易。对合并市场份额低于 50%的兼并进行机械的司法干预是没有依据的。在 "美国诉通用动力公司案"（United States v. General Dynamics Corp.） 市场份额集中度数据只是分析兼并对竞争影响的初始定位，还要判断与实际竞争影响相关的其他市场因素，以及市场进入、效率和失败。同样，在美国诉贝克休斯公司案中，法院认为，市场集中度的显示只是为更广泛地分析未来竞争力提供了一个方便的起点。值得注意的是 虽然市场集中度可能是公司通过创新和投资取得卓越业绩的结果，但当在位者通过以下方式避开竞争时，则会导致负面结果。当在位者通过反竞争战略，包括游说、收买竞争对手、掠夺性定价等手段来规避竞争时，就会导致负面结果、 收买竞争对手、掠夺性定价等反竞争战略来规避竞争。

可以说，芝加哥学派将经济效率作为兼并案件中的一个减损因素的观点并不是万能的，尽管兼并可能实现规模经济、协同效应或成本节约，从而使各方能够向消费者提供更低的价格，因为事实上公司之间可能并不存在竞争。根据哈佛学派的方法，法院排除了那些只试图在相关市场上获得或保持垄断地位的公司的行为。然而，采用芝加哥学派方法的法院认识到，企业不应纯粹因获得垄断地位而受到惩罚。企业获得权力往往是因为它们在提供消费者所需的产品和服务方面最为成功，因此法院不会根据《谢尔曼法》认定垄断者负有责任，除非它们参与了某种进攻性竞争行为。法雷尔、卡茨和马丁都认为，在实践中，提高消费者福利是扩大总福利的最佳途径。

必须考虑到，《谢尔曼法》第 2 条禁止单个企业垄断或企图垄断。在垄断市场中，经济表现不佳是可以预见的，直到 20 世纪 60 年代末，法院才开始愿意判定垄断者承担责任，即使他们没有从事任何排他性行为。根据哈佛学派的观点，即使垄断者没有从事具体的反竞争行为，也应将其肢解，这种观点是基于一种理想的竞争观，即许多公司都应在市场中发挥作用，因为垄断者的支配地位不会让其他各方进入市场，即使垄断者提供更低的价格，也不会出现许多公司之间的竞争。只要拥有垄断权，法院就可以排除任何以保护或增加垄断权为目的或效果的行为。垄断者如果没有某种可合理定性为行使其权力的自愿行为，就不可能拥有垄断权力。换言之，垄断者以多种方式维护其垄断地位。哈佛学派的理论指出了导致垄断的单方面 "就事论事的竞争 "与所谓的利用这种市场力量排斥竞争对手之间的区别。垄断公司利用其权力以这种方式达成排他性协议，违反了《谢尔曼法》第 2 条，而无需协议造成经济损失。执行《谢尔曼法》第 1 条的法院禁止所有由市场力量最小的公司获得的搭售协议，因为卖方利用其力量 "强迫"买方签订此类合同。 可以说，不仅 "利用 "垄断力量强加排他性协议，而且 "强迫 "本身就是非法的，无需进一步确认损害。

最高法院承认将经济协调作为集中所有权和控制权的优先选择，正是以这些术语为反托拉斯目的界定了 "单一实体(single entity)"，从而将公司地位的反托拉斯特权扩展到了公司边界之外，这意味着法院认为母公司和子公司之间的协调在法律上不足以满足第 1 条的一致行动要求，原因是出于反托拉斯的原因，这牵涉到一个参与者，即单一企业，而不是两个。因此，单个公司的行为仅受第 2 条约束，只有当其威胁到实际垄断时才属于非法行为。从这个意义上说，集中的控制权和所有权是经济安排在单一实体原则下免于承担反托拉斯责任的标准，因此法院将单一实体豁免权扩大到关联企业，这些企业的关系不如全资子公司那么一体化。此外，美国针头公司指出，它 "曾多次发现合法的单一实体的成员违反第 1 条的情况，即该实体由一群竞争者控制，实质上是作为持续一致活动的工具。因此，当存在明确或可能独立的商业利益时，就像在 American Needle 案中一样，那么就存在多个实体，可以出于反托拉斯的理由进行合谋。出于反托拉斯的原因，问题在于将协调权分配给一家公司是否会使市场失去独立的决策中心。

根据可行的竞争模式，反托拉斯法除了禁止利用通过合法竞争获得的垄断或市场力量排斥竞争对手外，不应禁止利用这种力量迫使价格上涨。此外，艾伦-J-米斯认为，"'市场支配力'模式是新古典价格理论及其可行竞争模式的体现，这些经济框架在20世纪的大部分时间里主导着产业组织"。另外，芝加哥学派和哈佛学派的理论家们不约而同地认为，企业利用市场力量来强加排他性协议，事实上，他们对这种强加协议的强迫性提出了更精确的解释。可以说，价格理论，而不是法律现实主义，是合同形成的市场力量模式和衍生的反托拉斯理论的基础。另一方面，承认自愿排除性权利协议会产生反竞争损害的观点对芝加哥学派提出了挑战，该学派认为拥有预先存在的市场力量是根据《谢尔曼法》第 1 条承担反托拉斯责任的必要条件。此外，法院在谴责垄断者 "故意维持 "其权力时，也会依据 "市场权力 "来解释排他性合同。司法部反托拉斯司指控被告 "通过排他性合同滥用其垄断权力"，而 "每一份排他性合同 "都意味着对这种权力的蓄意利用。

值得注意的是，芝加哥学派学者认为，垄断者不应纯粹因其市场权力自然产生的行为而承担责任，因为他们假定公司通常是由于有能力以低价向消费者提供优质产品而获得垄断权力的。另外，芝加哥学派的学者认为，纯粹因为垄断者行使其市场支配力而对其进行惩罚，会阻碍企业为满足消费者需求而展开激烈竞争。因此，波斯纳认为，垄断者拒绝与实际或潜在的竞争对手进行交易并不违法。根据《谢尔曼法》第 2 条，有一种观点认为某些竞争手段是允许的，这一点很有特色。在美国诉 Grinnell 公司案中，Grinnell 公司是一家中央报警服务制造商，它收购了许多主要竞争对手，并达成了一系列地域和产品市场分配协议，最高法院认为这种行为违反了第 2 条。此外，最高法院还认为，第 2 条只应禁止 "故意获取或维持......[垄断]权力，这有别于因卓越产品、商业敏锐性或历史偶然事件而导致的增长或发展"。可以说，在这种情况下，占支配地位的公司可以被允许参与 "就事论事的竞争"，但却不得不拒绝参与另一种显然不是就事论事的竞争。事实上，在垄断案件中，法院未能提供有效的商业行为准则，也没有区分垄断者的正当和非法行为。除了拥有垄断权之外，还需要确定一些不良行为。此外，有人认为，反竞争损害指的是竞争过程集中于消费者福利而非竞争者。

值得注意的是，根据独家交易安排，公司强迫客户或供应商只与其交易，而不与其竞争对手交易，无论垄断者的独家交易安排是否具有反竞争效果，法院都允许对此类行为采取宽容态度。独家交易安排是排除竞争对手进入相关市场的主要有效手段。显然，独家交易将买家或卖家排除在市场之外。买方不会接受排他性交易，因为从结构上讲，这种合同会降低买方可获得的全部剩余。垄断下的行业利润高于竞争下的行业利润，下游公司通过签订排他性合同来限制竞争，阻止有效进入，从而提高当前和下游竞争对手的共同利润，以及为签约公司提供的“剩余”。当下游竞争受到限制时，垄断下的收益会受到双重边缘化的限制，因此下游公司最好不要签订合同，而是从竞争激烈的上游市场购买。单个下游公司的需求足以弥补进入者的固定成本，因为最终消费者会转向更便宜的下游公司，激烈的下游竞争会消除现有企业的排他能力，即使它提供歧视性或顺序合同。垄断者阻止实际或潜在的竞争对手获得在垄断市场或试图扩大其垄断权力的相关市场进行竞争所需的资源。当单个市场中只有不到30%到40%的供应商或客户受到排他性交易安排的影响时，法院通常不愿认定其违反了反垄断法，因为这实际上改变了竞争的内涵。垄断者只需证明他们并未将竞争对手排除在相当比例的可接触供应商或客户之外，即可逃避排他性交易安排的责任。

尽管搭售和独家交易安排具有类似的竞争效应，但联邦法院对搭售安排采用了本质上的方法，垄断者经常被发现仅因其在搭售产品市场上的力量而持有非法搭售安排。独家交易可能是有害的。

哈佛学派认为非法性不利于有益的竞争行为，而且法院认定竞争对手之间旨在提高效率的某些协议非法，对消费者并无经济意义。在根据《克莱顿法案》第7条提起的合并和合资案件中，哈佛学派关注的是各方对市场的影响，这导致法院忽视了整合竞争对手资源带来的潜在效率。在《谢尔曼法》第2条规定的垄断案件中，哈佛学派的观点排除了大型企业参与对抗性竞争行为，而此类行为本可让消费者受益。

在加州牙医协会诉联邦贸易委员会案中，最高法院表示愿意采纳一种结合了芝加哥学派和哈佛学派最佳见解的反垄断方法。后芝加哥学派的经济学家认为，特定市场结构和竞争行为“比芝加哥学派反托拉斯作家想象的更有可能产生反竞争后果”。必须考虑到，市场并不像芝加哥学派所认为的那样完美，竞争信息并非各方都能平等获取，新公司不太可能进入市场，或者占主导地位的公司可能已经获得了不可取代的地位。因此，在这种市场中，反竞争结果比芝加哥学派所认为的更可能发生，需要采取反托拉斯干预措施来纠正竞争差异。

高科技网络，如计算机操作系统或电信系统，具有显著的“网络外部性”，随着系统吸引的其他用户数量增加，对特定用户而言变得愈发重要。芝加哥学派之后的学者们认识到，微软等垄断者具有利用其网络吸引力的独特能力，可以将市场影响力扩展到其他市场，或阻止新公司进入其已经垄断的市场。因此，法院应该禁止垄断者从事对非垄断企业绝对合法的特定类型的行为。法院对“本身违法”/“合理规则”二分法感到不满，并开始接受其他方法来处理第1节中的行为，即认可所谓的“快速审查”竞争效果，要求原告证明被告的市场份额超过特定门槛。此外，快速审查还免除了原告证明特定限制的反竞争效果的要求，包括证明被告的市场力量，因此原告只需在一开始证明该限制属于预期会产生反竞争效果的类型即可。一方面，在加利福尼亚牙科案中，法院认为，应采用快速审查法分析这些限制，因为它们“使消费者更难找到更低的价格，使牙医更难进行价格竞争”。另一方面，最高法院认为快速浏览分析并不合适，因为广告限制可能通过消除误导性和不可验证的折扣广告来促进竞争，因此并不明确广告限制是否会产生反竞争效果。因此，法院认为，快速浏览(quick look)的替代方案不一定非得是全面的理性市场力量分析，因此应将《谢尔曼法》分析视为法院可据以进行一系列“符合案情”调查的尺度。

值得一提的是，哈佛学派观点的精髓在于，许多小企业同意其存在会增加竞争，而不是少数公司，这实际上是对的，但另一方面，在现实中，考虑到规模经济，一些领域的大型公司可以以更低的价格生产更好的产品。 考虑到规模经济，一些领域的大型企业可以以更低的价格生产更好的产品，这意味着在自由进入市场的环境中，少数企业或众多企业以更低的价格生产更好的产品，这应该是正当竞争的基础。此外，竞争的概念也随着全球技术和产品需求的变化而发生革命性的变化，即是否需要在全球舞台上集中业务，而人工智能技术可能会在高端智能时代的初期阶段为许多参与者带来进入市场的难题，因为电子系统的可用性或功能必须使自由进入市场成为可能。事实上，竞争意味着在相同条件下自由参与任何市场竞争，这意味着许多公司的存在，以及每个人都有机会自由进入市场，并在相同条件下与其他公司竞争。在现实中，这种意义上的竞争是不存在的理想状态，因此有必要创造条件，使企业能够进入市场，并有机会在公平的条件下与市场上的竞争对手竞争。从这个角度来看，只要消费者从合并中受益，任何合并都是允许的这种策略是错误的，因为按照这种做法，竞争的概念就不存在了，只要消费者从公司之间激烈竞争的结果中受益，就应该允许一切。事实上，那些认为消费者会从合并中受益，而无需考虑竞争是否消失的人，往往没有考虑到合并对消费者生活的影响。例如，大公司造成的污染和环境破坏，这些因素无法用消费者受益的概念来衡量。

芝加哥学派认可的经济学方法的漏洞在于经济分析的模糊性和复杂性以及经济计算带来的不确定性，经济计算包括计量经济模型，而不仅仅是表明对市场具有非竞争性影响的具体经济因素。

如前所述，哈佛学派的方法往往使那些有望提高公司效率并使消费者受益的行为无效。根据芝加哥学派的方法对最具竞争力的行为的经济努力进行复杂的实证分析，使得反托拉斯案件的结果更难预测。有人认为，芝加哥学派首先倡导的价格理论观点之所以令人敬畏，是因为：第一，其基本假设不切实际；第二，其目标不精确且不可行；第三，其主要术语不明确；第四，其实施包含一种伪装成中立决策的政治。传统观点所倡导的自由竞争政策得到了支持。就此而言，霍文坎普认为，芝加哥反托拉斯学派强调更经济的方法、效率和新古典经济学的运用，并未涵盖公司如何做出短期选择的现实情况。

芝加哥学派认为，专利是一种投资，发明者应该被允许不受限制地将其货币化，因为这将有效地激励更多的创新。此外，专利可以带来市场力量，而这种力量可以被用于实施非法行为，例如在其他市场进行排他性行为。高通公司通过附加芯片供应保证的条件，对黑莓公司实施反竞争行为，从而违反了反托拉斯法。可以说，芝加哥学派认为，竞争均衡比寡头垄断、垄断竞争和垄断更强大、更持久。此外，有人认为，错误批准的垄断成本很低，而错误归咎的竞争成本却很高。芝加哥学派认为，利用政府形成垄断是竞争损害的严重威胁。

可以说，哈佛认为，进入壁垒比芝加哥学派理论所承认的要更加重要和普遍。芝加哥学派的方法认为，集中表明了在实现规模经济的需求刺激下，市场结构朝着更有效率的方向自然发展。哈佛学派则专注于提高反托拉斯规则的可管理性以及机构执行这些规则的能力。从这个角度来看，最高法院几乎总是遵循哈佛学派的做法，即适用合理原则，但根据合理原则提起诉讼的成本极高，因此不再能有效保护竞争，这意味着芝加哥学派在最高法院失去了阵地。

值得一提的是，行为反托拉斯学者声称他们有能力成功或补充传统的反托拉斯分析方法。我们可以利用经济学来纠正对竞争概念的误解和对竞争法的误用吗？有人认为，行为反托拉斯法扩大了竞争法的适用范围，以纠正因公司行为不公而给消费者造成的损害。正确的做法是正确理解竞争的本质，即所有潜在竞争者都能自由、平等地发挥作用，而不是超越竞争法。消费者会对所需商品销售商提供的价格/质量信号做出现实反应。此外，新古典价格理论以“理性”为前提，即参与者仅根据收入或其他限制（如信息不对称）来选择扩大自己的偏好。艾伦·德夫林和迈克尔·雅各布斯认为，“行为反垄断缺乏理论基础，无法为确定最佳竞争规则提供依据。虽然行为反垄断可以承担“改善”传统反垄断经济学预测的辅助任务，但它甚至无法完成这项任务。其实证研究是其方法论的核心，但尚未得出任何假设，更不用说形成关于竞争性市场如何运作的全面理论了。”

法律干预是否暴露了政治，而不是试图解决市场失灵？有人认为，新哈佛学派的方法承认市场的复杂性，欢迎使用价格理论作为经济分析的工具。此外，新哈佛学派的反托拉斯法似乎包含了可以解释行业、公司和行为之间更大范围变化的原则。从这个意义上说，新哈佛学派评估了将所有纵向限制视为非法的判例，因此哈佛学派不再支持“本身非法”的观点，转而倡导“理性规则”。

3 后芝加哥学派

值得一提的是，后芝加哥学派依靠更复杂的分析形式，采用博弈论模型来识别反竞争行为。因此，虽然博弈论的使用和战略互动研究并不新鲜，而且芝加哥学派在反托拉斯分析中也曾使用过，但后芝加哥学派无疑更强调博弈论，提出可检验的具体假设，并对这些模型进行实证检验。“新芝加哥学派”认为经济是一个均衡系统，在这个系统中，企业最初拥有平等的技术、资本和信息获取权，并通过产品和成本效益来竞争优势。必须考虑到，“新芝加哥学派”依靠对 数字领域产出的增加来证明经济效率，从而为 全面自由放任的方法。从这个角度来看，隐私泄露或广告 被忽略，因为理性用户愿意用隐私换取 以换取免费的商品和服务，因此大型数字公司提供的定向广告 大型数字公司提供的定向广告被视为信息进步。可以说，后芝加哥学派并不谴责垄断势力本身，而只是反对通过反竞争手段获得或维持的垄断手段获得或维持的垄断权力，而是提升消费者福利标准。

4 民粹主义与竞争

必须考虑到，市场在某种程度上是不完全竞争的，无论是由于规模经济、信息不完善还是进入市场的障碍。此外，市场在信息渠道和透明度方面存在差异，因此发现背离行为也相应存在难度。值得一提的是，民粹主义者对大型企业的政治权力感到担忧，他们建议分散经济，以削弱大型企业的权力，从而为小公司创造机会，帮助工人，并最大限度地减少经济不平等。民粹主义者支持简单的“明确”规则，并禁止经济学在反托拉斯中的作用，因此消费者福利标准被认为是“从根本上令人敬畏的”。

“芝加哥经济学”似乎并没有提出任何一套连贯的原则或方法。霍文坎普和莫顿认为，“反托拉斯执法将垄断市场转变为竞争市场，将企业利润转化为消费者剩余，因此是一种公共利益。与任何公共利益一样，它往往得不到充分提供。” 他们认为有必要提出一些可反驳的假设，允许反托拉斯诉讼原告将举证责任转移给被告。

芝加哥学派关注总体效率和总体福利，包括消费者和生产者的总体福利，而现代反垄断法特别关注消费者福利。根据现代消费者福利标准，反垄断法主要推动了高产出和低价格。

5 新布兰代斯运动

路易斯·布兰代斯大法官是政治经济领域民主分配权力和机会的坚定支持者。因此，不受限制的私人权力集中，可能会破坏民主本身。必须考虑到，美国盛行开放且竞争激烈的市场 。必须考虑到，反托拉斯法的制定者旨在通过维护开放市场和扩大自由来防止财富从生产者和消费者向大型企业转移。

《犹他声明》的序言阐述了反垄断法与民主之间的关系，指出“保护公平竞争是实现[……]民主社会的一种手段”，因此“私人权力过度集中会滋生反民主的政治压力，损害自由”。此外，《犹他声明》还指出，公平竞争能够“分配财富和权力”。此外，《犹他声明》还直接质疑了“国会将《谢尔曼法》作为‘消费者福利处方’设计”这一论点的准确性。

《犹他声明》并未明确首选的反垄断标准，但声明指出，反垄断执法不应再关注衡量价格降低等显性结果。此外，《犹他声明》还指出，应“通过案件发展、机构规则制定和立法”来构建反垄断规则。此外，《犹他声明》还澄清了有关掠夺性定价、垄断利用、占支配地位的公司拒绝交易以及价格挤压等反垄断标准的建议。因此，《犹他声明》促使垄断领域的一系列法律先例得到修订，从而改变了现有的反垄断理念。在这方面，桑迪普·瓦希桑（Sandeep Vaheesan）和丽娜·汗（Lina Khan）认为，“反垄断机构和法院应该以欧盟滥用支配地位法为榜样。”

考虑到经济实力被诊断为政治实力，经济实力指导着结果，因此市场实力导致支配地位，阻碍了自治。具体来说，经济实力的集中巩固了政治实力，“通过使少数人能够积累巨额财富，然后他们可以使用这些财富影响政府”，同时允许“少数人在经济领域拥有私人酌处权”，从而“控制所有人的福利”，这意味着削弱商业自主权。因此，公司通过游说和贿赂政府来控制政治进程和结果，从而获得有利的政策，建立自己的统治地位。

美国最高法院指出，“国会将《谢尔曼法》设计为‘消费者福利处方’”，因此，以消费者福利为基础重塑反托拉斯执法。消费者福利标准要求理解高度复杂交易或行为的福利效应，这意味着消费者福利对效率的关注使得垄断权力本身不被视为威胁。从这个角度来看，新布兰代斯学派认为，对立法者目标的这种严重错误理解导致“执法者和法院主要关注促进‘效率’，认为这将为消费者带来低价格”。此外，新布兰代斯学派完全承认，处理社会中的权力分配和使用的反托拉斯法具有很强的政治色彩。

值得注意的是，芝加哥学派认为市场结构是通过“自然力量（natural forces）”形成的，而新布兰迪斯学派则认为政治经济只能通过“法律和政策”形成。另一方面，可以说在自然垄断中，产品或服务的特性迫使政治承认“自然力量”，并采取相应行动。此外，“新布兰迪斯学派”认为处处存在“大”的问题，“新芝加哥学派”则认为消费者剩余具有优势。

新布兰迪斯学派认为，大型数字公司对市场拥有一种排他性的结构性力量，因此他们分析了市场的结构和动态，以理解公司的力量以及这种力量潜在的违反竞争性质，这意味着有必要弄清企业的结构及其在市场中的结构性作用。新布兰德斯学派基于“大即是坏”的观念，将所有大型数字公司都视为反面典型。

法院和监管机构利用经济与消费者福利标准作为直接回应，以解决当时反托拉斯执法的“冲突和不一致的结果”，因此法院更加重视经济工具和反竞争影响的可信证据，而不是明确的规则和推定。乔纳森·贝克等人认为，“法院通过削弱对反竞争排他性行为和反竞争兼并的禁令，助长了垄断力量的增长。新布兰代斯学派认为消费者福利标准“从根本上令人敬畏”，而将经济学和循证政策作为反托拉斯执法的基础，这是他们的典型特征。新布兰代斯学派支持“明确规则”，以区分反竞争行为，而不考虑该行为是否损害了消费者。可以说，新布兰代斯学派对市场以及商业战略为消费者服务的品质关注太少。

新布兰代斯主义者认为，美国反托拉斯法的起源是对经济权力和不平等的更广泛担忧，其目的并非促进消费者福利或任何纯粹的经济福利。从这个意义上说，新布兰代斯运动反对将反托拉斯法视为促进消费者福利的观点。因此，新布兰代斯人提出“对竞争过程造成损害”作为消费者福利标准的替代方案，但并未定义“对竞争过程造成损害”的含义。

新布兰代斯人认为，即使经济实力与抬高价格、减少产出或创新的行为无关，也应对其进行反垄断处罚，因为他们认为经济实力与不平等是对民主和社会正义的威胁。似乎有一种理解是，即使考虑金融财富也会引起恐惧，并对贸易产生负面影响，而没有金融实力采取任何行动是不完全正确的，因为在公平竞争的环境中，经济进步需要金融实力的存在。因此，人们认为，即使考虑经济实力也会引起恐惧并影响贸易。换句话说，经济实力的存在本身就引起了恐惧。另一方面，在存在市场规则的环境中，经济实力的合理利用会促进竞争，使市场顺利运行。理查德·J·吉尔伯特和道格拉斯·梅拉梅德指出，“惩罚垄断是优秀产品、商业头脑或历史偶然的结果，这会抑制创业精神，在某些情况下还会阻碍高效产业结构的形成。”

G.I. Zekos认为，竞争规则和反不正当竞争保护规则的存在是市场竞争的基础。因此，界定不正当竞争界限的规则必须明确，以使市场能够发挥竞争功能，这意味着规则和形式主义本身增加了公平竞争的确定性和合法性，而不是任何其他受政治压力影响的情况。

数字市场的竞争特性为反垄断法带来了全新的概念之争。事实上，新布兰代斯学派认为，反垄断法应主要关注市场结构，特别是市场集中度，这意味着结构主义与当代判例法中体现的消费者福利标准存在一定对立。此外，收集、使用和转移个人数据带来了隐私问题，但新布兰代斯学派的思想可能会损害而不是增强消费者的隐私。

新布兰代斯主义者一直认为结构主义是正确的，因为专注于高产出和低价格等指标会忽视其他消费者利益，如质量、多样性和创新，而这些利益会受到“权力集中”的威胁。 此外，新布兰代斯主义者通过立法或颁布法规来推动变革。 而且，新布兰代斯主义者对技术平台的执法努力和追求劳动力市场目标并非易事。

新布兰代斯主义者认为，数字公司提供的隐私保护水平低，表明它们的市场力量强大，因此意味着它们缺乏竞争力，这意味着垄断力量使公司能够降低隐私保护水平而不承担后果。 有人认为，反托拉斯补救措施无意中引发了隐私损害，抵消了恢复竞争给消费者带来的好处。

必须考虑到，新布兰代斯学派的反托拉斯浪潮推动了反托拉斯法的扩展，使其摆脱了芝加哥学派福利和效率理论的束缚。有人认为，当“大企业”被用来破坏民主进程或损害消费者隐私时，竞争法限制了“大企业”。

反垄断法维护一系列结构性竞争条件，以此作为激励一系列结果和原则的方式，这意味着竞争包含一个基于促进平等原则的过程。G.I. Zekos认为，反垄断法的通过是为了实现社会最佳结果，不仅涉及价格，还涉及其他质量，如产品质量、防止破坏环境以及保护所有人权，这意味着低价不能与社会其他权利相抵触。Tim Wu建议用“竞争过程标准”取代消费者福利标准。因此，反垄断法必须迫使强大的企业不要试图破坏竞争进程。 （文终）