2023年3月，意大利最高法院关于使用软件制作的图像版权的一项新判决是讨论 "生成式人工智能 "制作的图像版权的一个很好的切入点。

意大利最高法院（在 Rai Radiotelevisione Italiana S.P.A. v Biancheri Chiara 第 1107/2023 号案件中）认为，软件的使用本身并不排除版权保护所必需的人类创造力，但如果这一点受到质疑，则需要对事实进行调查，以核实工具的使用是否以及在多大程度上吸收（"avesse assorbito"）了使用软件的艺术家的创造力（判决书第 5.3 节）。本案中没有考虑这些事实，因为该抗辩只是在上诉期间提出的，不可受理（判决书第 5.2 节）。

在不同的司法管辖区也提出过类似的问题，例如：美国的Design Data Corp. v. Unigate Enter., Inc., 847 F.3d 1169, 1173 (9th Cir. 2017) 以及Reardon LLC v. The Walt Disney Co., 293 F. Supp. 3d 963 (N.D. Cal. 2018); 英国的Express Newspapers Plc v Liverpool Daily Post [1985] 1 W.L.R. 1089; 以及澳大利亚的Telstra Corp Ltd v Phone Directories Co Pty Ltd [2010] FCAFC 149.

同样的问题也适用于生成式人工智能：DALL·E 2、Midjourney和Stability Diffusion等新型系统创作的作品是否存在版权？这里还有一个额外的复杂问题，即用户的文字提示（text prompt）是否足以达到艺术作品版权的原创性门槛。

I 英式前菜

在英国，最接近的案例是 Cala Homes (South) Ltd v Alfred McAlpine Homes East Ltd (No. 1) [1995] 7 WLUK 62, [1995] F.S.R. 818, [1996] C.L.Y. 3632，在这些案例中，给出详细口头指示（verbal instructions ）的人被认定为艺术作品的共同作者，以及 Kenrick & Co v Lawrence & Co, (1890) 25 Q.B.D. 99（根据英国旧法，即 1862 年《版权（艺术作品）法》）。

这些案例预示了人工智能生成事实的关键问题：特定文本提示是否通过了独创性的门槛？但这两个案例都需要谨慎对待，因为它们都早于欧盟（当时包括英国）在一系列欧盟指令和欧盟法院判决中对独创性采用的统一方法。

在 Cala Homes （1995）案中，"花了一整天的时间对第一组 12 个房屋设计方案中的每个方案的设计进行了详细审议"，而且 "即使不是全部，也有很多设计特点......是在情况介绍和审查过程中......坚持要求的"。相比之下，法官注意到（尽管没有明确表示赞同），支持共同作者的律师 "承认，仅仅是'给我画一朵黄花'这样的指示并不能使发出这些指示的人成为最终绘画的共同作者。在这种情况下，构图的所有技巧和劳动都来自画家"。

在 Kenrick & Co 诉 Lawrence & Co（1890）案中，法官认为，一个不会画画的人告诉艺术家画一只手，这只手拿一支铅笔，正在完成一个被方形包围的十字架（代表投票），这个人不是艺术作品的唯一作者，而 "可能 "是与艺术家的共同作者。

因此，在英国，文字说明似乎有可能引起对人工智能生成的艺术作品的著作权主张，特别是在文字说明具体说明了受艺术版权保护的表达要素，如构图、基调和视觉风格的情况下。仅仅选择主题似乎并不足够，特别是在主题宽泛的情况下（如 "一朵花"），因为这种贡献可能与版权条约、法律和判例法中反复出现的想法与表达的区别相悖。这与 Kenrick & Co 诉 Lawrence & Co 案的观点一致，在该案中，法官说："我认为我有理由说，仅仅选择主题很少（如果有的话）能赋予绘画作者表现主题的专有权"。

在实践中，成功的人工智能生成结果似乎会涉及用户的重大创造性选择，这应该会使作者身份更有可能产生。

一个有趣的实际例子是为杂志封面选择图像主题和风格，见 Gloria Liu，"世界上最聪明的人工智能刚刚制作了它的第一个杂志封面"，2022 年 6 月 21 日。该图片是根据提示 "从下往上广角拍摄的一位女性宇航员，她有着健美的女性身材，在无限宇宙中大摇大摆地走向火星上的镜头，合成波数字艺术 "制作的，然后使用 "一项实验性功能（尚未向用户提供）进行了进一步处理，该功能利用图片的上下文将其'扩展'到正确的封面比例"（但从在线文章中的动画来看，该功能似乎涉及从一系列备选设计元素中进行选择）。《Wired 》杂志最近的一篇文章也讨论了类似的例子： "令人惊叹的引擎"。

还应记住的是，与大多数司法管辖区不同，英国还规定保护由计算机生成的艺术作品，因为（根据定义）在这种情况下没有人类作者。在这种情况下，作品归 "为创作作品做出必要安排的人 "所有。这将是生成式人工智能案件中另一个有趣的事实问题！

至少有两起关于人工智能生成作品著作权的争议值得关注，这两起争议都发生在美国。首先，DABUS 团队就美国版权局拒绝注册 DABUS 人工智能生成的图像 "A Recent Entrance to Paradise"提出上诉。其次，美国版权局是否取消对 Kristina Kashtanova 使用 MidJourney 创作/生成的图形小说《黎明的扎里亚》的注册。美国版权局已发出可能取消注册的通知，并要求提供人类参与创作该作品的详细情况（目前看来注册已被取消，但现阶段只是因为系统错误）。

II 意式主菜

该判决是在关于涉嫌非法使用上届艺术节中使用软件创作的艺术作品的诉讼中做出的。在涉及使用软件创作的作品的案件中，意大利最高法院回顾了艺术品可受保护的条件。

案件背景

该案涉及对一幅描绘花卉构成的图形作品的商业开发，该作品在 2016 年圣雷莫艺术节期间被用作固定背景。具体而言，涉案作品是用 Apophysis 软件创作的花卉分形，名为 "夜之芬芳"。一般来说，分形是一种以 "自相似性 "为特征的图形，或者说，它的形状在不同程度上重复出现。基本上，软件生成分形，然后作者利用它来创作作品——在本例中，就是创作一朵个性化的花。Apophysis 是一款采用机器学习技术的技术工具，具有许多创建和编辑分形火焰的功能，包括一个可以通过操作三角形直接编辑变换的编辑器、一个可以对三角形进行随机编辑的突变窗口，以及一个可以调整图像着色和位置的调整窗口。

作者（化名 Lindelokse 的建筑师）向热那亚法院起诉 RAI。原告声称，她是名为 "夜之芬芳 "的花卉作品的作者，并要求 RAI 侵犯其版权，将其作为 2016 年圣雷莫音乐节的固定节目，并要求赔偿损失、从 RAI 网站上删除节目注册并公布判决。RAI 以毫无根据为由对所有索赔提出异议。

热那亚法院认为，建筑师是作品的作者，RAI 侵犯了她的版权。法院命令 RAI 赔偿损失（2,000 万欧元的实际损失和 2,000 万欧元的利润损失）、从其网站上删除作品并公布判决。上诉法院维持原判。又向意大利最高法院提出上诉。

一审和二审判决

2018 年 7 月 18 日，一名建筑师传唤意大利公共广播公司 RAI，声称其图形作品 "夜之芬芳"的版权受到侵犯。她要求赔偿损失，并从 RAI 网站上删除该节目和公布判决。

热那亚法院于 2018 年 6 月 6 日作出一审判决，认定原告拥有该作品的著作权，并确认 RAI 侵犯了原告的版权，因为 RAI 在知名的圣雷莫音乐节上对该作品进行了商业使用。法院认为，根据原告制作的网站印刷品和在线搜索，以及 Mondadori 出版的一本书，作品的所有权可以归属于原告，书中的图片注明了建筑师。此外，法院认为该作品具有创造性。

2020 年 11 月 11 日，热那亚上诉法院确认了这些结论，指出不能因为作品由简单的想法和概念组成，而将其排除在具有相关经验的人的知识范围之外。此外，法院认为，创造性不是由想法本身构成的，而是由其表达形式或其主观性构成的，因此，同一想法可以是不同作品的基础，而不同作品由于每个作者的主观创造性而不同，因此，这与保护目的相关。在本案中，上诉法院认为，当作品表达的原创性阐述仅源于作者的灵感时，该作品就具有创造性，并确认了一审法官的评估，认为该图像不是对一朵花的简单复制，而是对其进行了真正的再创作，因此因其创造性而值得作者保护。

此外，上诉法院通过提及 RAI 本身对图形作品的广泛评价，加强了这一推理。这体现在向新闻界介绍该活动时，突出了分形花及其象征意义，将其作为舞台上重要的舞美组成部分，而非拘泥于传统的真花装饰。最后，上诉法院认为该作品在网络上的知名度进一步证实了这一点。

意大利最高院判决

RAI 向最高法院辩称，一审和二审法院错误地将软件生成的图像定性为创意阐述，该图像缺乏可归因于假定作者的任何创意程度。RAI 称，建筑师的作品是一幅数字图像，主题是花卉，具有所谓的 "分形 "特征，即 "自相似性"，或在不同大小比例上重复其形式，并由软件处理，该软件通过数学算法阐述其形状、颜色和细节；所谓的作者，即建筑师，只是选择了一种应用算法，随后批准了计算机生成的结果。

最高法院认为上述论点是 "新的"，不可接受，因为它没有在一审或二审中提出。为此，对方承认使用软件生成图像并不足以让最高法院（作为合法性法官而非是非曲直的法官）进一步调查这一论点，因为这种承认仍符合具有足够创造性的智力作品的阐述。有必要进行事实评估，以核实该技术工具的使用是否以及在多大程度上吸收了使用该工具的艺术家的创造性阐释。

意大利最高法院驳回上诉。以下是判决要点：

首先，原创作品只有满足两个条件才能受到版权法的保护：

• 原创性（originality），即与以前的创作作品或创作片段相比具有客观的新颖性；
  
• 创造性（creativity）。
  

依据《意大利版权法》（第 633/1941 号）第 1 条规定的创造性不是指作品创作所依据的思想，而是指作品的表达形式，即以适合反映作者个性的原创形式对思想进行的个人构想和发展（the personal vision and development of the idea in an original form suitable to reflect the personality of its author）。创造性的法律概念与创作、原创性和绝对新颖性的法律概念并不一致，相反，它指的是属于上述第 1 条所列类别的客观事物的个人化和个性化表达（The legal concept of creativity does not match that of creation, originality and absolute novelty, but refers, conversely, to the personal and individual expression of an objectivity belonging to the categories listed, by way of example, in the above cited Article 1）。

即使作品包含的是具有相关经验的人的知识遗产中的简单想法和概念，也存在创造性。因此，如果一件作品意味着 "一种创造性行为，尽管是最低限度的，但可以在外部世界表现出来"，它就可以享受版权保护。创造性贡献的确定是根据案情进行评估的主题，需要逐案进行。

最高法院认为，使用软件制作作品本身并不排除对由此产生的成果的版权保护。但在这种情况下，最高法院认为有必要进行严格评估，以核实软件工具的使用是否以及在多大程度上吸收了使用该软件工具的艺术家的创造性创作（the use of the software tool absorbed the creative elaboration of the artist who used it）。

最高法院的裁决确认了创造性和原创性的定义和要求，并接受了数字艺术的可保护性，指出仅仅使用软件工具本身并不能排除保护。后一种说法与新兴的创造形式（包括与 NFT 和人工智能有关的创造形式）以及由此产生的权利的所有权等问题尤为相关。

总之，最高法院的判决值得注意，原因有二：(i) 它并没有排除对机器学习生成的、有足够程度的人类作者参与的作品进行版权保护的可能性，并根据案情进行了事实审查；(ii) 它认为本案是所谓的数字艺术（也称 "计算机艺术"）这一更广泛议题的一部分，将在其判例中进一步探讨。意大利最高法院在 RAI 诉 Biancheri 一案中指出，通过机器学习生成的图形作品本身并不排除受版权法保护的可能性。不过，法官们表示对适用于人工智能生成作品的规则仍缺乏了解，并明确指出需要进行事实分析，以评估通过人工智能系统创作图形作品的人工干预程度，从而允许此类作品获得版权保护。

III 美式甜点

与上述意大利的案件作比较，最近美国哥伦比亚特区地方法院又判决了一起专门保护人工智能生成的视觉艺术的案件（Thaler 诉 Perlmutter，民事诉讼案第 22-1564 (BAH)号）。 Stephen Thaler 拥有一个名为 "创造力机器（Creativity Machine）"的计算机系统，他声称该系统自行生成了一件视觉艺术作品。他试图在美国注册该作品的版权，将计算机系统列为作者，并解释说版权应转移给作为机器所有者的他。美国版权局拒绝了他的申请，理由是该作品缺乏人类作者身份。哥伦比亚地区法院确认了美国版权局的决定。

斯蒂芬-泰勒（Stephen Thaler）声称，他开发了一个被称为具有 "人工智能"的计算机程序，能够生成原创的视觉艺术作品，类似于人类艺术家的作品。这个人工智能系统——所谓的 "创造力机器"——制作了名为 "天堂新入口"的艺术作品。创作完成后，他试图向版权局注册这件作品。在申请中，他指明作者是 "创造力机器"，并解释说该作品是 "由在机器上运行的计算机算法自主创作的"，但 Thaler 试图"作为'创造力机器'所有者的雇佣作品"，自己申请 "计算机生成作品"的版权。

版权局拒绝了这一申请，理由是该作品 "缺乏支持版权要求所需的人类作者身份"，并指出版权法只适用于人类创作的作品（根据 Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony 案，并援引美国版权法第 102(a)条；美国版权局，《美国版权局惯例汇编》第 306 条（2017 年第 3 版））。Thaler 要求重新审议其申请，确认作品 "由人工智能自主生成"，"缺乏传统意义上的人类作者身份"，但对版权局的人类作者身份要求提出异议，并敦促人工智能应 "被承认......是作者"。......在其他方面符合作者资格标准的情况下作为作者，任何版权所有权归属于人工智能的所有者"。

该争议起诉到法院，哥伦比亚地区法院认为，根据 1976 年《版权法》，版权保护在 "固定在任何有形表达媒介上的原创作品 "创作完成后 "立即 "生效，前提是这些作品符合某些要求（Fourth Estate 诉 Public Benefit Corporation 诉 Wall-Street.com；17 U.S.C. § 102(a)）。版权权利人还可以向版权注册官注册作品。在断定作品确实具有版权后，注册官将颁发注册证书，除其他好处外，注册证书允许权利人在法庭上提出侵权索赔（《美国版权法》第 410(a)、411(a)条；Unicolors 诉 H&M Hennes & Mauritz 案）。反之，如果注册官以缺乏可受版权保护的主题为由驳回注册申请，则意味着有关作品从未受版权保护。

关于将版权归属于机器所有人的问题，法院认为，美国版权局拒绝注册的结论是，在没有人类参与的情况下产生的作品不存在有效版权，因此根本没有什么可注册的，也就不存在注册归属于谁的问题。

关于人工智能生成作品的版权保护问题，法院指出，根据美国《版权法》，版权适用于 "固定在任何已知或后来开发的有形表达媒介上的原创作品"。(见 17 U.S.C. § 102(a)）。因此，版权旨在与时俱进，但人类的创造力是可受版权保护的核心必要条件(sine qua non)，即使人类的创造力是通过新工具或新媒体实现的。在 Burrow-Giles Lithographic Co. v. Sarony 案这一先例中，最高法院认为，尽管 "照片"来源于机械设备，而该设备只是复制设备前的图像，但 "照片"等同于 "作者"的可受版权保护的创作。这是因为摄影结果仍然 "代表"了 "作者原创的智力构思"。照相机可能只是场景的 "机械再现(mechanical reproduction)"，但只有在摄影师形成对照片的 "心理构思(mental conception)"之后才会这样做，而这种构思是由摄影师的决定赋予其最终形式的。最近，在著名的Naruto 诉 Slater案中，第九巡回法院认为，一只猕猴不能根据《版权法》起诉其拍摄的照片涉嫌侵权，因为 "所有动物，因为它们不是人"，都不具备《美国版权法》规定的法定资格。

此外，《美国宪法》第 1 条第 8 款授权国会 "通过确保作者和发明者在有限的时间内对其各自的著作和发现享有专有权，促进科学和实用艺术的进步"，从而使版权法和专利法得以颁布。哥伦比亚地区法院认为：因此，人类的创造行为从一开始就是美国版权的核心；而非人类的行为者则不需要美国法律所承诺的专有权的激励。因此，版权法并不是为他们设计的。

哥伦比亚地方法院认识到，通过人工智能实际生成最终作品的过程中，人类创造力的衰减将引发以下具有挑战性的问题：人工智能系统的用户有资格成为生成作品的 "作者"需要多少人类投入、对生成图像获得保护的范围、如何评估人工智能生成作品的原创性（如果系统可能是在未知的已有作品上进行训练），以及如何最好地利用版权来激励涉及人工智能的创造性作品。尽管如此，这些问题在 "创造力机器"案中都无法得到解决，因为原告决定通过版权登记申请，声称作品是由人工智能自主生成的，因此要求法院只对计算机系统自主生成的作品是否有资格获得版权的问题做出裁决。在审判后期，Thalert 尝试修改其对事实的陈述，声称他 "提供了指令并指示其人工智能创作作品"，"人工智能完全由 [他] 控制"，"人工智能仅在 [他] 的指示下运行"，（但这些新的指控在审判过程中被认为是迟缓的，因此不被接受）。

值得注意的是，尽管这些裁决可以被解释为排除了对人工智能生成的视觉艺术作品的版权保护，但它们似乎确实没有排除此类作品受保护的可能性，这取决于人工干预的参与程度（the level of involvement of human intervention）。美国地区法院已经澄清，仅凭人工智能生成的图形作品（即使等同于人类生成的作品）的创作论点，并不能为人工智能系统本身（或其所有者通过作品雇佣理论）带来版权保护。不过，美国法官表示，对适用于人工智能生成作品的规则仍然缺乏了解，并澄清说，有必要进行事实分析，以评估人工智能系统在图形作品创作中的人为干预程度，从而允许此类作品获得版权保护。最后，值得注意的是，美国版权局（本案的版权登记被驳回者）已于 2023 年初启动了人工智能倡议，并在 2023 年 8 月 30 日发布了关于版权和人工智能的调查通知（NOI）。这意味着，版权局将积极主动地帮助分析人工智能所引发的版权法律和政策问题，向美国国会提供建议，并向公众、法院和其他考虑这些问题的政府实体提供信息和资源。