Jane C. Ginsburg*

Ginsburg, Jane C., Humanist Copyright (March 07, 2025). Forthcoming, 6 JOURNAL OF FREE SPEECH LAW (2025), Columbia Public Law Research Paper No. 5170170, Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=5170170

第二部分、《1976年著作权法》（经修订）

A. 著作权在创作并固定时即“自动产生”：联邦著作权由强调形式合规转向强调创作本身

在《1976年著作权法》颁布之前，联邦著作权的保护需自作品“出版”时起才生效，并要求符合作为条件的各种形式要件——这些要件在历史上不断演进。此前的联邦著作权法主要要求在出版的作品副本上正确标注版权声明。单纯的出版行为本身并不足以使作品获得联邦保护；相反，若出版时未正确标注版权，则该作品将自动落入公有领域。因此，联邦著作权既非因作品创作行为而产生，也非因传播行为而确立，而是必须通过按规规定方式分发作品副本，使公众明确知晓作者主张对其作品享有专属权利。

虽然《美国宪法》授权国会“为促进科学……之进步，可于一定期限内赋予作者……对其著作享有专属权利”，但1976年前的各版著作权法，实际上并未将“向作者授予著作权”本身视为实现知识进步的充分手段，而是设置了附加条件：若作者未能履行通常较为繁琐的形式要件，便不得获得联邦著作权。此种以公有领域为默认的制度安排，在某种意义上将作者置于著作权体系的边缘地带。

与之形成鲜明对比的是，1976年著作权法重新校准了制度重心，规定“凡以任何有形表现媒介固定之原创作品，著作权自固定之时即存在”（“subsists”）。不同于1909年法案使用“已获著作权之作品”这一表述，《1976年法》将保护的基础确立为“原创性作者身份”。

换言之，只要作者将作品固定于某一有形媒介中（例如纸面或计算机内存中），著作权即在该作品中自然产生。无论初始固定是否公开，无论此后是否履行形式要件，该作品皆受保护。因此，《1976年法》明确将“创造性”作为著作权保护的核心标准。

法条中“subsists”（“存在”或“自动产生”）一词的采纳，标志着法律重心自此前版本所体现的功利主义“交换逻辑”转向自然权利理念，即“你创作了（并固定了），它就属于你”。

B. 所有权保护：转让与终止机制

1. 权利转让与强制许可

除“职务作品”（将在下文讨论）这一重要例外外，《1976年著作权法》将著作权赋予原创作品作者。作者因此一开始便享有可通过合同进行转让的权利。与多数大陆法系国家不同，美国著作权法对作者可转让的权利范围几乎没有限制。此外，也不像其他国家那样设有强制性报酬条款。相反，美国法律仅在有效性方面对权利授予设置若干约束。《第204条(a)》确立了著作权领域的“反欺诈规则”（statute of frauds）：

“著作权所有权之转让，除法律另有规定外，非有权利人或其正式授权代理人签署之书面转让文件、说明或备忘录，不得生效。”

由于第101条将“著作权所有权之转让”定义为包括所有权让与与专有许可，故专有许可与所有权让与一样，必须经由签署书面文件才能有效。

同样重要的是，《1976年法》明确规定作者的权利具有“可分割性”，即“著作权项下任何专有权利，包括第106条所列任何权利的子部分，均可依法转让并被单独持有”。权利的可分割性与签字书面要求相结合，为以下推定提供了依据：若作者转让的内容少于其全部权利，并且转让合同是在1978年（《1976年法》生效时间）或之后签署的，则该授予应被严格解释。换句话说，若合同未明确说明，授予复制权不应自动包含其他权利，如公开表演权。同理，既然法律明确“任何子权利”均可成为转让对象，则授予通过广播进行作品表演的专有权，不应被视为当然包括通过网络传输（webcasting）进行表演的权利。作者当然可以通过合同授权多种媒介的使用，但若合同并未明确涵盖某一特定利用方式，则可据此推定该方式不属于转让范围。

这一推定将取代此前关于“旧许可适用于新媒介”问题的判例法。在《1909年法》框架下，随着时间推移与新商业媒介的涌现，诸多案件争议焦点在于：当初签署的权利授予是否涵盖当时尚未出现或尚未成熟的新技术。例如：先是戏剧改编权授予是否包含电影改编权，继而是电影权转让是否包含电视播放权。近年亦出现电影权是否涵盖录像带或DVD发行权，以及杂志或图书出版权是否包含电子书版本的争议。

上述问题均涉及《1976年法》生效前签订合同的解释问题。在《1909年法》下，此类有关权利范围的问题通常不被视为“依据联邦著作权法产生的争议”，因为当时联邦法并未提供权利转让的具体规则。法院普遍适用州合同解释规则，但判例分歧较大：部分法院强调合同起草方（通常为大型媒体公司）有义务明确其意图，尤其在新技术尚不为人知时；而另一些法院则持相反立场，主张合同应被解释为包含新技术下的使用权。

相比之下，《1976年法》设立了统一的联邦著作权转让规则，因此关于转让有效性与范围的争议应被视为“依据联邦著作权法而产生”的问题，作者所主张的严格解释规则（即“对授予受让人不利的解释”）应适用。

合同解释规则主要适用于双方经过协商的许可协议，但并非所有著作权许可都源自协商。著作权法还设有多种“强制许可”（compulsory licenses），其设立多为纠正大型著作权人拥有过强市场地位、拒绝与新兴产业协商或提出合理条件的情形。

1909年法中设立的“机械强制许可”是最早一例，适用于录制非戏剧性音乐作品，有利于彼时刚刚兴起的唱片工业。《1976年法》设立了有线电视再传播强制许可，并在后续修法中扩展至卫星传输，为广播电视内容传播的多样化奠定基础。

著作权倡导者通常反对强制许可，认为其实质为政府价格干预，会压低市场本可提供的价格。另有批评指出，强制许可机制繁琐，难以快速适应技术与市场变革。

不过，近年来的一些强制许可在结构设计上引入了有利于创作者的新机制，从而在作者与其支持者中获得了一定支持。例如，1992年《家庭数字音频录音法》对数字音频录音设备与介质征收附加费用，并设立了收入分配机制，受益对象包括录音作品权利人和音乐作品创作者。

该法规定：征收所得的三分之一分配给音乐作品基金，该基金再由作曲者/作词者（即“作者”）与音乐出版商平分；其余三分之二则分配给录音作品基金，其中4%给予非主唱表演者与音乐家，剩余部分按40%分给主唱表演者，60%归录音制作者。

尽管由于对“数字音频录音设备与介质”的定义过于狭窄，该法律并未对大多数现代家庭数字录音方式生效，实际收益极其有限，但其设立“创作者份额”的设计被延续下来，并在1995年与1998年修法中进一步扩大了表演者的受益范围，赋予其数字音频公开表演权。

这些“网络广播修正案”设立了适用于非交互式音频流媒体（如网络电台）的强制许可制度，规定按照法定费率收费，所得收益在录音著作权人（通常为唱片公司）与表演者之间平均分配；表演者份额再细分为5%给非主唱演出者，45%给主唱艺人。相比之下，对于交互式数字音频传输（如点播服务），则不适用强制许可，由市场协商决定价格，表演者获得的报酬依赖其与唱片公司的合同，往往远低于强制许可下可获得的45%份额。因此，在此类情形中，虽然著作权人更偏好市场定价机制，但创作者显然在法定许可制度下获益更大。

回到协商许可，即便存在“严格解释授予范围”的推定，美国作者仍可通过合同明确约定，将“对作品在现有及未来任何媒介中的全部权利、所有权与权益，在著作权保护期内，包括任何续展与延长期限、在全宇宙范围内”完全转让。

此类合同在授予范围上不存在歧义，因此并不适用不利解释的推定。更糟的是，除一项例外，该合同通常是合法有效的。唯一的例外并非“地外权利”的问题——作者似乎可以合法地授予“火星地区”权利（尽管根据属地原则，在该领域内的著作权实质问题适用的法律很可能是“火星法”）。

2. 转让的终止权

这里所称的“例外”，是指作者对其美国著作权转让具有不可剥夺的终止权：即在转让协议签署三十五年后，作者可以终止对美国权利的授予（“职务作品”除外）。因此，即使合同声称将著作权“永久转让”且已收取一次性报酬，作者依然有权在三十五年后收回其大部分美国著作权。

正如美国第二巡回上诉法院所指出的：

“若一项合同中转让条款所称‘授予期限为各国法律允许的最长期限’，那么在美国法律下，该最长期限即为三十五年，加上在作者行使终止选项之前由其容忍的额外时间。”

《1976年著作权法》中的终止权承袭自《安妮法令》式的“权利回归”制度，该制度自1790年美国第一部著作权法起便已确立，并在此后的历次著作权法修订中均以某种形式保留。由于《1976年法》取消了此前的“双阶段”保护结构（即初期+续期），转而采用以“作者在世年限”为基础的单一保护期，因此不再适用通过“第二保护期”来计算权利回归时间的做法。国会为此确立了一个5年期限的“终止窗口期”，允许作者在合同签订35年后起始的5年内，终止已授予的专有或非专有使用权。

不同于1909年法下的回归权是自动生效、无需操作的，《1976年法》下的终止权要求作者在规定时间内主动行使，否则权利丧失，即“用之则有，不用则失”。此外，与1909年法规定原始与衍生作品皆可收回不同，《1976年法》对衍生作品设立了“保留条款”：若该作品系在终止生效前、基于转让合同的授权创作完成，原被授权人可以继续使用该衍生作品，但终止生效后不得再创作新的衍生作品，除非与作者重新签订协议。

这意味着，例如电影公司依据原作者小说的授权制作了影片，即使作者在三十五年后终止了该授权，电影公司仍可在小说著作权保护期内继续发行和利用该电影（如果最初授权涵盖整个保护期）。但若要基于小说制作续集或其他衍生内容，则必须等待作者终止权生效后，与其重新达成协议。

另一方面，国会通过《1976年法》纠正了1909年法下的判例，即那些承认作者可事先永久放弃其“续展权”的裁决。《1976年法》明确规定：“即便存在相反约定，终止权仍可行使。”因此，一项对美国权利的授予，只有在作者未行使终止权时，才可能具有“永久性”。

然而，作者或其继承人在诉讼中主张终止权时，并不总是得到法院支持。例如，法院有时采信受让方的主张，认定作品为“职务作品”，因而不适用终止权；也有法院因未遵循终止权行使的复杂程序要件而判定作者主张无效。一项2022年的研究指出，“美国的终止权制度对创作者而言，实际效用十分有限。”但该判断可能过于悲观，因为它忽视了“终止权”对谈判格局产生的潜在影响——即便作者未实际行使该权利，受让方可能也会因此在合同中作出更多让步。

正如国会所设想的那样，该法并不阻止作者与被授权人在任何时间通过协商终止现有授权并签署新协议。法律甚至通过程序设置鼓励受让人在作者（或其继承人）发出终止通知后，主动提出更优惠的条件。该通知可以在终止生效日前的10年至2年之间任意时间发出。在此“预终止期”内，作者不得与第三方达成新授权，除非对象仍是原受让方或其继承者。当然，受让方也无需等到三十五年，可以提前协商撤销原合同、重新签订新的授权协议（此举将重置新的三十五年时钟）。

目前尚无关于终止通知发出后，或甚至在通知发出前，撤销与重授现象的系统性经验研究。但坊间普遍认为，这类再谈判在音乐出版与影视行业尤为频繁。

尽管如此，由于制度本身存在程序复杂、职务作品与既有衍生作品的豁免条款、以及终止权生效延迟等缺陷，美国的终止权制度并非解决作者与被授权人之间谈判地位不对等问题的理想机制。已有研究提出诸多改进建议，包括：将终止权前移、自动回归、取消衍生作品例外、将职务作品纳入适用范围等。然而，鉴于《1976年法》制定过程中产业集团的强大游说影响，这些改革建议要付诸实施的可能性并不大。

尽管存在上述种种限制，终止权依然为部分作者及其权益代表提供了一种“第二次机会”。在这一意义上，美国著作权制度正朝着“作者权法”的方向迈进一小步——尽管仍不完善，但总归好过全无。

C. 相反证据：未设立普遍署名权；“职务作品”制度

任何声称《1976年著作权法》已将作者权利从边缘推向中心的论点，必须面对至少两个重要的制度性缺陷。第一，除《视觉艺术家权利法》（Visual Artists Rights Act, 简称 VARA）中极为有限的规定外，《1976年法》并未赋予作者被承认为其作品创作者的权利。第二，“职务作品”制度不仅剥夺了雇员作者及部分自由职业创作者对著作权的所有权，还将雇主或委托方视为法定意义上的“作者”。

1. 署名权（Attribution）

在美国著作权法诸多违反直觉的特性中——此类特性可谓不胜枚举——未设立普遍署名权可能是最显著的“正义预期与现实脱节”现象，也是对“著作权是一种作者权法律体系”这一主张的最有力反驳。即便是一些对著作权持保留态度的组织，也普遍承认署名的基本公平性。例如，知识共享组织（Creative Commons）长期以来在其平行著作权体系中将署名作为默认条件。

另一个例证是：许多不愿为作者支付报酬的网络平台常辩称，免费传播能为作者带来“曝光”已是莫大回报。然而，“曝光”隐含着作品与作者之间的明确关联。声誉可能会带来经济回报，但前提是潜在付费方知道作者是谁。无论创作动机是出于声望还是物质回报，署名始终是激励创作的重要支撑。

正如一位联邦法院法官曾精准指出：

“对于依赖来自多个客户委托的职业人士而言，声誉至关重要。成功带来更多成功，但前提是潜在客户知晓你的第一次成功。剥夺某人应得的署名权益，是一种严重的不公。他不仅失去了与成功作品建立联系的普遍益处，还失去了用该作品来展示其能力的机会。”

多数国家的著作权法都保障署名权（又称“作者身份权”），而主导性的国际著作权条约《伯尔尼公约》也要求成员国保障其作者“主张署名之权利”。但出人意料的是，美国著作权法并不包含任何此类普遍性权利，且其他联邦法律也无相关规定。（上述那位法官实际上是澳大利亚联邦法院的法官，而非美国法官。）

美国著作权法下与署名有关的规范主要有三个：

• 第一，《第409条》要求在申请著作权注册时列明“作者”姓名，但并未明确“作者”指的是创作人，还是“法定作者”。《美国版权局实务指南》明确表示，在“职务作品”场景下，申请人应为“法定作者”，即雇主。因此，雇员创作者并无权在注册中署名。《第409条》也仅适用于注册流程，并未要求公开分发或展览的作品必须标注作者姓名。
  
• 第二，《视觉艺术家权利法》（VARA）保障极为有限，仅适用于原创实物绘画和雕塑，或最多200份签名编号版画，对非实体形式的“著作权作品”不予适用。
  
• 第三，《第1202条》禁止“明知地”删除或更改“著作权管理信息”（CMI），CMI 可包括（但不必须包括）作者姓名。
  

笔者在此不赘述《第1202条》文本及其司法解释对署名权保护不足的诸多缺陷，仅举两个例子说明其局限：一为文本缺陷，一为判例问题。

首先，根据《1202条(b)》，违法行为不仅限于删除信息，或分发/公开展示未含信息的作品。该条还要求：

• 1. 分发、表演或展示该作品者“明知”该信息未经著作权人授权即被删除或更改，且
  
• 2. 删除、更改或传播该类作品者“明知或合理应知”该行为将“引发、助长、促成或掩盖”侵犯本法所保障之任何权利的行为。
  

因此，即便行为人确实删除或更改了CMI，若著作权人无法证明其知晓该行为将导致侵权，该行为亦非违法。

这一“主观明知”门槛，使得创作者在其作品被上传到平台或被大量导入AI训练数据时，极易遭遇CMI系统性删除。部分法院认为，在自动化流程中删除CMI属于“非故意”行为，因此不构成侵权。然而，将“自动化”简单等同于“非故意”未免过于草率。例如，若某平台使用的上传处理程序默认删除含有CMI的元数据，且平台知悉该功能存在，即便技术上为自动删除，也应视为其做出的主动选择。

基于此逻辑，加州北区联邦法院在 Doe 1诉Github案（即GitHub Copilot训练数据案）中，驳回了被告关于“只是未包含CMI，而非积极删除CMI”的语义抗辩。然而，遗憾的是，该法院最终仍驳回了原告基于《1202条(b)》的诉求。法院认为，原告诉状中陈述GitHub Copilot生成的代码经过改动，因此未能证明“CMI系从与原始作品完全一致的副本中被删除”，而法院错误地认为这是提出有效主张的先决条件。

这一“完全一致性规则”（identicality rule）显然是在文本之外加入的司法限制，严重削弱了《1202条(b)》的适用力。该规则目前在加州联邦地方法院被采纳，但其他巡回区并未跟进。正如哥伦比亚特区联邦地方法院近期所指出：

“《1202条(b)》并不要求被删除CMI的作品与涉嫌侵权的作品之间必须完全等同。《著作权法》中对‘复制品’的定义亦未将‘复制品’限定为完整复制，相对于部分复制也无任何排除。……从实务角度看，若一个被告删除或更改了CMI，仅因其传播的作品占原作的99%而非100%，便可逃避《DMCA》责任，岂非荒谬？最终，该法院认同《Nimmer》著作权论著的观点，认为该规则‘经不起推敲’。”

目前，第九巡回法院已同意受理关于该“完全一致性规则”适用问题的即审上诉。我们或可期待其对该规则从教义逻辑及实际效果两个层面的缺陷作出否定判断，避免《1202条(b)》陷入“形同虚设”的命运。

2. 职务作品（Works Made for Hire）

“职务作品”制度承袭自《1909年法》，该制度规定：若作品由雇员在其职责范围内创作，或属于某些“特别订制或委托创作”的特定作品类型（前提是双方在合同中满足法定形式要件），则著作权不归创作者所有，而归属于雇主或委托方所有。更有甚者，《1976年法》还将雇主或委托方（而非创作者本人）定为法定意义上的“作者”。

这一制度的延续，无疑削弱了将《1976年法》定位为“以作者为中心之著作权法”的论证。然而，《1976年法》相较以往立法，对该制度做出了实质性限制。

首先，与《1909年法》“指令与出资”（instance and expense）标准下几乎任何委托作品都可能被视为“职务作品”相比，《1976年法》将可认定为“职务作品”的委托作品严格限定为九类特定作品。这一封闭式清单极大收窄了适用范围。法院亦普遍持审慎态度，明确要求委托作品若不在法定类别之列，委托方必须承担举证责任，证明双方之间实为雇佣关系。

此外，法院在判定是否存在雇佣关系及作品是否在职务范围内创作时，亦进行严格审查。对于委托作品，美国法院明确要求须有书面合同，且合同应在创作开始之前签署，并须由双方签字，明确作品为“职务作品”。正如理查德·波斯纳法官所指出：

“书面文件必须在作品创作之前完成，才能实现其识别（非创作者）所有权人的目的。”

否则，若创作已完成后再由委托方补签合同，可能构成变相胁迫创作者签字以换取报酬的行为。

然而，这一制度的根本困惑仍在于：为何国会在《1909年法》与《1976年法》中，不仅将雇主视为著作权初始权利人，还赋予其“作者”身份？

追溯至1909年立法背景，国会当时希望使“集体作品”（如地图、百科全书等）拥有者能够直接行使续展权，而无需从众多作者那里逐一获取权利转让。彼时，“雇主”这一类别主要指的是“出版者”这类所有人，而非广义上支付酬劳即构成雇佣的委托方。

但《1909年法》并未仅将雇主列为有权续展的“所有人”类别之一，而是进一步规定：“在职务作品情形下，‘作者’一词应包括雇主。”这种将雇主称为“作者”的做法，或许符合当时地图及集体作品出版实践：出版商常作为“作者”进行登记，尽管地图绘制者、百科词条撰写人、期刊作者皆为自然人，而非出版商本人。但在登记上，由出版商作为“作者”身份，可直接获得续展权，而无需逐一联系创作者。

《1976年法》用单一保护期取代了此前的“初期+续期”结构，并规定职务作品不享有作者的终止权（即原来“第二次咬苹果”的机会）。那么，为何还要称雇主为“作者”，而不是仅作为不可撤销的初始权利人？立法史揭示出复杂动因。

• 其一，电影制片人认为，获得“作者”称号，可在某些外国法域中享有仅授予“作者”的权利，尽管当地法律可能默认著作权归属制片方。
  
• 其二，另一些制片人则主张，电影涉及大量创作者，唯有制片人方可视为唯一“作者”，以简化权利归属。
  
• 其三，或许国会此举是为与宪法形式保持一致——《宪法》授权国会“为作者设定专属权”。只要国会称雇主为“作者”，形式上即无违宪之虞。这种“称谓游戏”的犬儒做法，与最高法院在 Burrow-Giles诉Sarony案 中所确立的实质性“作者”定义直接冲突：法院认为宪法中的“作者”一词，必须与智力创作挂钩，具备实体含义。
  

如果“作者”可以是任何国会所命名之人（甚至法人实体），这一逻辑便为AI输出作品寻求著作权保护提供了潜在依据——即“无须人类创作，只要国会赋名即可”——我们将在下一部分转向这一问题。（待续）

本文下篇见此