原文：Guest Post by Prof. Contreras: A Statutory Anti-Anti-Suit Injunction for U.S. Patent Cases? from Patenlyo.com （详见此处）发布于2022年3月18日。

【译者按】知识产权自从诞生之初，就是一个兼具政府管制和权利维护的权衡制度。最近，译者看到英国学界在前大法官Arnold（资深知产法官）的带领下，讨论版权从基本权利（Human right）向竞争维度的思考范式转变，当然还未成形（译者并不认同）。这种趋势应该是全世界范围内的。这对有点公法思维的译者看可能比较容易接受，而对于许多私法径路的人而言，有点一时难以接受。但要指出的是，专利和版权在一定程度上是差异较大的两种权利。用版权的基本思考范式去分析专利，本身就是一个错误的开端。故将专利成为竞争的工具，其实是随理成章的。接下来再去看待下面文章所谈及的问题，那就大致可以理解政府的“霸道”，以及当事人企业的“沉默”。而这种推演肯定不能直接套在版权争议中，因为文化的铁幕始终未在国与国之间降下。

译文如下：

2022年3月8日，五位美国参议员[1]在参议院司法委员会提出 "捍卫美国法院法案"（简称DACA）。 如果颁布，DACA将惩罚在美国专利侵权诉讼中主张外国反诉禁令的当事人，试图有效地建立一个适用于全美所有法院的法定 “反禁诉令”。在本文中，我简要考虑了DACA背后的原因及其潜在影响。

1. 关于FRAND案件中禁诉令的争论

关于禁诉令的争议已经酝酿了好几年了。 正如我在其他地方详细讨论的那样，禁诉令是普通法下存在了几个世纪的对人的程序性补救措施。从本质上讲，禁诉令是由第一个审理法院发出的，以防止一方当事人在第二个审理法院进行诉讼，因为这将干扰第一个法院的程序。例如，美国和英国的法院经常发布禁诉令，以防止一方当事人对受仲裁协议约束的事项提起诉讼。

然而，从2012年开始，禁诉令在涉及标准必要专利（SEP）许可的诉讼中成为诉讼工具。 根据几个主要标准制定组织（SDO）的规则，持有对实施SDO标准的产品至关重要的专利的SDO参与者必须以 "公平、合理和非歧视性"（FRAND）的条款向产品制造商（实施者）许可这些专利。 由于SDO通常没有规定FRAND使用费的水平，SEP持有人和实施者有时会对应支付的金额产生分歧。于是诉讼随之而来，既涉及SEP持有人对其FRAND承诺的遵守，也涉及实施者对SEP的侵犯（因为他们还没有获得许可证）。 而且，由于许多标准化产品（如智能手机、笔记本电脑和游戏设备）的市场是国际性的，诉讼往往在几个国家同时进行。

2012年，微软和摩托罗拉就发生了这样的纠纷。 微软在美国一家地区法院起诉摩托罗拉违反其对两个SDO的FRAND承诺。 摩托罗拉在德国对微软提起了侵权诉讼。 德国法院认定侵权，对微软在德国的侵权活动发出了禁令。 微软随后向美国法院寻求禁诉令，以阻止摩托罗拉执行德国的禁令。美国联邦地区法院批准了禁诉令，理由是双方当事人是相同的，美国案件的解决将处理德国事项，外国诉讼的继续将挫败美国反对避免不一致的判决、选择法院和进行重复和无理诉讼的政策（871 F. Supp. 2d 1089, 1098-100（W.D. Wash. 2012），第九巡回法院维持了判决（696 F.3d 872（9th Cir.））。

2. 中国的禁诉令和FRAND诉讼

2017年，英国高等法院（专利法庭）在“Unwired Planet诉华为”一案中确定了全球FRAND使用费率，该案涉及对少数英国SEP的侵权行为。 中国的法院很快效仿，评估了适用于全球的FRAND费率（Peter Yu、Yu Yang和我在这里讨论了这一趋势）。作为回应，在美国进行FRAND案件诉讼的各方也寻求禁诉令，以禁止他们的对手在中国进行这些诉讼，至少在美国法院能够做出自己的FRAND裁定之前。 在其中至少两起案件中，美国法院发布了禁止在中国采取行动的禁诉令（TCL诉爱立信，2015 U.S. Dist. LEXIS 191512（C.D. Cal.），以及华为诉三星，No 3:16-cv-02787-WHO（N.D. Cal.，2018年4月13日）--两起案件在此讨论）。

然后，从2020年开始，中国法院开始发布自己的禁诉令，这次是禁止在美国、欧洲、印度和其他地方的竞争行为。 在2020年期间，包括最高人民法院在内的中国法院发布了史无前例的五项禁诉令，以防止当事人进行可能干扰其自身审理案件的外国诉讼。

作为对这一举措的回应，美国、德国、法国和印度的法院开始发布反诉禁令，禁止当事人在其面前寻求禁诉令（详见此处或此处）。 毫不奇怪，一些法院，包括中国的法院，随后亦发布了反诉禁令，以阻止当事人寻求反诉禁令——这种程序上的螺旋式上升，我称之为 "反诉禁令一路走到黑（anti-suit injunctions all the way down）"。

3. 对中国法院禁诉令的政治回应

中国法院越来越多地使用禁诉令，导致了美国和欧洲的政治回应。 2022年2月，欧盟向世界贸易组织（WTO)提出申诉，指控中国在对欧洲诉讼当事人签发禁诉令时缺乏透明度。而在2021年4月，美国贸易代表在其特别301报告中把中国越来越多地使用禁诉令描述为 "令人担忧"。

本次DACA就试图解决这种情况。参议员Thom Tillis在介绍该法案时表示，"必须阻止中国试图让本国法院成为世界知识产权的仲裁者"。该法案的提案人解释说，其目的是 "防止中国通过其法院系统从美国公司窃取知识产权"。 因此，虽然DACA的文本是针对所有外国的禁诉令，但该法案似乎直接针对中国的诉讼。

4. 所谓的“捍卫美国法院法案（DACA)”

如果获颁布，DACA将对试图通过主张外国反诉禁令来限制美国法院或国际贸易委员会（ITC）的专利侵权诉讼的一方施加两类惩罚。 首先，该方被禁止在专利审判和上诉委员会（简称PTAB）挑战所主张的专利（该法案第2（c）条）。 其次，如果当事人被认定侵犯了专利权，为了提高《专利法》第284条规定的损害赔偿，该侵权行为将被推定为 "故意"，而在决定是否根据第285条授予律师费时，该诉讼将被视为 "例外"（该法案第2（b）条）。

DACA的文本并不特别详细，留下了许多关于将受到影响的外国和美国程序的问题（例如，DACA是否影响在主张外国禁诉令之前启动的PTAB行动？如果是这样，对根据最近的CalTech诉Broadcom案排除地区法院的无效性挑战是否有影响？即使所主张的专利最终被宣告无效，该诉讼是否仍被视为 "特殊 "的律师费裁决？） 希望当法案通过委员会时，其中的一些空白将被填补。 为此，DACA还要求美国专利商标局在该法案颁布后一年内对 "反禁诉令造成的伤害"（第3(a)(2)节）进行研究。 也许在通过DACA这样的立法之前进行这项研究是有意义的，以确定什么危害（如果有的话）应该被解决，以及最适当的反应可能是什么。

5. DACA是一种法定反禁诉令？

尽管在引入DACA的过程中出现了一些争议，但DACA将实施的措施相对温和。虽然人们可以将DACA概念化为反禁诉令的立法版本，但它实际上并不禁止各方在美国法庭寻求或主张外国反诉禁令，也不会指示美国法院发布反禁诉令或采取其他行动来回应外国禁诉令的主张。

事实上，美国、欧洲和印度的法院针对中国的禁诉令已经发布的反禁诉令，通常比DACA下的或有措施更具惩罚性（详见作者的上述文章）。 例如，在爱立信诉三星案中，编号为2:20-CV-00380-JRG（德克萨斯州东区法院，2021年1月11日），美国地区法院对中国法院向三星发出的禁诉令作出回应，禁止三星对爱立信执行禁诉令（否则以藐视法庭罪论处），并命令三星对中国法院施加的任何金钱处罚进行赔偿。

因此，尽管DACA施加的惩罚是有意义的，而且确实可能劝阻美国事务中的一些诉讼当事人寻求外国的禁诉令，但不清楚它们是否提供了比美国法院已经被授权发布的反禁诉令更大的威慑力。

当然，DACA提供了一种事先的法定威慑，可对外国的禁诉令在美国被寻求或主张之前就施加惩罚。然而，德国的法院最近已经开始发布先发制人的反禁诉令，鉴于 "中国公司提出禁诉令的普遍趋势"，命令尚未在中国提起任何诉讼的当事人不要这样做（详见此处或此处），荷兰法院也曾表示它可能考虑这样做。

6. 有则改之，无则加勉

我的最后一个想法：尽管DACA出台时的评论有明确的针对中国的基调，但我们应该记住，禁诉令不是中国的发明。 它们是普通法的产物，是美国法院在FRAND案件中对中国的行为首次使用。 正如我和我的合著者在这里所论证的，中国法院实际上是将禁诉令从美国和英国 "移植 "到中国。

就像禁诉令本身一样，美国颁布的DACA也并非不可能引发外国的同类回应。 如果中国、德国和其他国家通过类似于DACA的立法，阻止美国公司在外国法院执行美国法院签发的禁诉令，会发生什么？作为美国和外国诉讼中的一个程序性机制，禁诉令有许多合法用途。

然而，其他国家施加的立法威慑可能会限制美国当事人在适当时候使用禁诉令。 像DACA这样单边措施的一个风险是，它们可能引发其他国家的对等行动，对美国公司和市场造成的伤害大于好处。 因此，重要的是，政策制定者应充分考虑DACA的潜在利益，以及其潜在成本（或风险）。 如上所述，DACA第3(a)(2)条所要求的调研，可能有助于在颁布这种性质的立法之前得出结论。（备注：DACA第3(a)(2)条要求美国商务部和专利商标局根据专利法第274（a）条，对反禁诉令的损害要进行仔细的调研，以防滥用）（文终）