在知识产权领域，关注版权的实证研究远少于关注专利的实证研究。然而，每个新进入这个小领域的人都是受欢迎的。 Clark Asay 的最新报告报告了他对 1005 份司法意见的随机样本的研究，评估了 1978 年至 2020 年间裁决的 974 起案件中的实质性相似侵权分析。他对保护客体、争议权利、程序姿态、子测试、专家证据、法院是否讨论版权限制、权威来源和结果进行了编程及统计。

我们这些教过版权法的人长期以来的印象是，我们教的观点中的大量相似性分析是一团糟。 Asay 现在提供的经验证据表明，这种印象大多是相当准确的。

他报告说，每个巡回法院“都有自己特定的应用[实质性相似性测试]的方式，不同的巡回法院在更大的实质性相似性调查中采用大量子测试。” Asay 的结论是，尽管评论员试图提供不同电路所做工作的净化版本，但实质性相似性分析“因其缺乏一致性而臭名昭著，无论是在电路内部还是在电路之间。”他指出，论文“力求阐明法律”，但这“有时会以牺牲准确性为代价”。

那么，Asay 通过这项实证研究发现了哪些惊喜？一方面，他报告说，传统的实质性相似性测试的第一步——重点是被质疑的作品是否与原告的作品足够相似，以证明被告从原告的作品中复制了某些东西（即使没有受保护的表达）——是“几乎奄奄一息”。尽管普遍引用的侵权案件已经认可在第一步中使用专家，但 Asay 表示法院很少依赖他们。然而，当法院确实考虑这一步骤时，原告胜过被告的情况更多。

对我来说，最大的惊喜是，当法院进入第二步时，被告在超过三分之二的案件中胜诉——被告是否基于两件作品表达的实质相似性从原告的作品中不当挪用了受保护的表达——以及至少讨论了版权法的一些限制性原则，例如合并原则和公平竞争原则。 Asay 报告说，63% 的意见确实讨论了其中一些学说。相比之下，在法官没有提及任何限制性原则的案件中，三分之二的案件中原告胜诉。（事实上说明，法官对版权法及其原则更加理解，就更加倾向于被告）

另一个令人惊讶的是，尽管第二巡回法院在 1978 年至 1999 年间发表的实质性相似性分析意见是第九巡回法院的两倍多，但自 2000 年以来，这两个法院发表的此类意见的数量大致相同。自 2000 年以来，第九巡回法院每年产生的意见数量几乎是第二巡回法院的三倍。

同样令人惊讶的是，20 世纪后期法院很少以驳回动议来裁定版权实质相似案件，但从 2006 年开始，以驳回动议裁定的案件呈上升趋势。在 2018 年和 2019 年，也就是 Asay 研究的最后两年，更多的实质性相似案件是基于驳回动议而不是简易判决作出的。然而，在他的研究中，几乎有一半的总体意见是根据简易判决动议决定的，尽管第二个最常见的程序立场是驳回动议。

Asay 跟踪法院在实质性相似意见中使用的子测试。他在其中发现了几个变化：普通的观察者、更有眼光的观察者、普通的外行、观众、目标观众、理性的观察者和理性的人。当然，目前尚不清楚法院使用的特征有多大（如果有的话）差异。

28% 的实质性相似案例应用普通观察者测试，24% 应用外在/内在测试，21% 应用总体概念和感觉测试，11% 应用抽象过滤比较 (AFC) 测试。 Asay 报告说，第九巡回法院比第二巡回法院更频繁地应用 AFC 测试。

在这篇文章结束之前，最后一个令人惊讶的结果是：在 Asay 研究的 1005 个实质性相似意见中，近 98% 至少引用了一些权威。百分之五十六引用第二巡回法院的先例。下一个最有影响力的是最高法院，其先例（通常是 Feist 案的判决）在 1005 份意见中的一半以上被引用。第九巡回法院的意见是第三大最有影响力的权威来源。影响力最小的权威是联邦巡回法院，它仅占 Asay 案件样本中引用的权威的 2%。

在 Asay 的研究中可以找到许多其他有用的见解，因此我强烈推荐给 Jotwell 的读者。