作者：Michael L. Katz

经济学在反垄断执法中可以发挥重要的作用，但法院经常将其反垄断裁决建立在毫无根据的经验性主张或对经济学的错误应用和曲解上。本文作者提出了改善法院使用经济学的方法。

从20世纪70年代开始，经济学在美国的反垄断决策中发挥了越来越大和明确的作用。这一趋势是在芝加哥学派的影响下开始的，该学派用价格理论来论证现行的反垄断执法过于干预。即使其他学者——通常利用博弈论——对芝加哥学派的许多主张进行了反驳，这一趋势仍在继续。

许多人认为，经济学和消费者福利标准的共同上升--批评者将其描述为侧重于短期价格影响，尽管许多支持者采取了更广泛的观点——导致了反垄断执法力度的下降。虽然这种观点的支持者，如美国联邦贸易委员会现任主席Lina·Khan和国家经济委员会的Tim·Wu，主要侧重于攻击消费者福利标准，但他们也含蓄地或明确地呼吁经济学在反垄断中发挥更有限的作用。事实上，民粹主义的反垄断倡导者马特·斯托勒（Matt Stoller）曾断言："对量化模型的要求——这些模型往往是一堆垃圾，却被受过经济学专家培训的法官所信任——只是用经济学家的统治来取代法治的烟雾弹。"

总之，作者认为，放弃经济学将是一个错误。无论法院是否继续适用消费者福利标准，经济学在反垄断执法中都可以发挥重要作用。经济学并没有告诉我们反垄断政策的目标应该是什么。但无论目标是什么，经济学都提供了一套宝贵的工具来预测各种政策选择将如何影响市场参与者的行为，以及这种行为将如何影响市场结果和反垄断目标的实现程度。

这并不是说目前在反垄断中使用经济学没有问题，而是有问题。法院，尤其是上诉法院，经常将他们的反垄断裁决建立在毫无根据的经验主张上，或者是对经济学的误用和误解上。例如，根据美国最高法院在俄亥俄州诉美国运通公司一案中对竞争经济学的宣称，美国诉Sabre公司等案的法官得出了一个荒谬的结论：即使合并双方 "在现实世界的经济现实中 "存在竞争，但这些公司 "没有在相关市场中竞争"。在俄亥俄州的意见中，法院甚至没有应用最基本的经验技术，当它观察到信用卡交易量在多年来一直在上升，并得出结论说美国运通的商业模式刺激了竞争并增加了交易量--尽管法院没有试图确定如果没有美国运通的受质疑行为，交易量会是什么。

有两个因素导致了法院误用经济学的现象的出现。第一，现代经济学对于一个普通人来说可能是非常难以理解的，而且经常会发现一些理论上的模糊之处，而这些模糊之处很难用经验来解决。这是有问题的，因为法官不是经济学家，通常缺乏进行--或者甚至理解--复杂的经济分析所需的资源。因此，法官有时会误用经济学，或者出于对他们会误用经济学的担心而完全不应用经济学，这并不令人惊讶。

第二，美国的反垄断法基本上是普通法，或者说是 "法官制定 "的法律。美国主要的反垄断法规（即《谢尔曼法》、《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》）的相关部分非常简短和不精确，国会让法院来充实其解释。虽然这使得这些法规在法院吸收新的知识和适应新的环境时得以延续，但它也给了法院很大的自由裁量权，包括在反垄断诉讼中如何应用各种经济概念的问题。

现代经济学的复杂性和国会赋予法院的广泛自由裁量权，使得法官可以创造他们自己的经济学，而没有足够的检查来确保这种司法经济学与健全的主流经济学相一致。

如何改进反垄断在法院案件中的应用

尽管没有完全解决这两个问题的解决方案，但可以采取一些步骤来解决以下事实：在审判中提出的经济证据对法院来说可能非常难以理解，而且法院创造了一套不适当的 "经济原则 "来指导他们对证据的经济应用。

关于经济证据的困难，应鼓励法院尝试进行程序改革。尽管这些改革一般只适用于初审法院，但通过创造更好的审查记录，这些改革也可能有利于上诉判决的作出。有几项可能的改革可以单独或共同尝试。例如，法院可以更多地利用法院指定的专家。一个好的、中立的经济学家可能会防止法院有时犯下的一些更严重的错误。例如，在美国对美国航空公司提起的掠夺性价格案中，法院宣布，即使航线上的飞机数量不同，飞机所有权成本也不是服务航线的可避免或可变成本——法院没有认识到飞机的机会成本，这些飞机可以用于其他航线或出售。除了在基本经济概念方面提供帮助外，经济学家还可以帮助法院理清诉讼各方提交的复杂统计分析或合并模拟。

这种方式首次提出可追溯到150多年前，并由包括Richard Posner法官和Stephen Breyer法官在内的知名法学家长期倡导，且在欧洲经常使用，但在美国法院，法院指定的专家证人似乎仍然很少。可以肯定的是，使用法院指定的专家有潜在的反对意见。其一是担心一些经济学家会有非常强烈的观点，并最终试图动摇法官，而不是提供纯粹的中立技术建议。

然而，这个问题至少可以通过允许各方对拟议的专家提出反对意见来解决，至少可以部分解决。此外，根据《联邦证据规则》，如果任命了专家，任何一方都有权对其进行交叉质询。当然，这比依靠匿名法律办事员的经济建议是一个更透明的过程。

另一项改革是摒弃目前像对待所谓的事实证人那样对待专家证人的做法，即专家通过回答——没有笔记或书证——律师提出的一系列问题来提供直接证词。几百页的专家报告被浓缩为几个小时的现场证词是很常见的，甚至更少。一些法官使用的书面直接证词，可以更完整、更仔细地陈述经济证据。那些认为口头陈述有帮助的法官可以允许专家证人放弃他们自发回答问题的伪装，而允许专家像在学术研讨会上那样做准备的陈述。当然，诉讼的另一方仍有机会盘问证人。

更广泛地说，如果律师对他们所聘请的专家少做陪护，情况会更好。例如，根据目前的做法，聘请专家的律师可以提出问题，以澄清证人在接受对方律师盘问时可能出现的问题。然而，专家不允许自己提出问题，尽管他们很可能比带队的律师对这些问题有更好的理解。

给予专家直接解释自己的自由的一种特殊形式是使用所谓的 "热水浴（hot tubs）"——或者更干脆地说，"同时进行的专家证据"。通常情况下，对立双方所聘请的专家是分开出庭的，在法官面前从不直接交流。相比之下，根据热水浴程序，对立的专家一起出庭，在法官面前相互提问和辩论，不受双方律师的干扰。这个过程让专家们直接和实时地回应彼此的论点。在准备热身赛时，法院可能会指示专家们共同创建一份文件，以确定一致和分歧的领域，这可以提高程序的效率，并将法院的焦点缩小到关键问题上。这个过程已经被一些美国法院尝试过，并且在澳大利亚已经成功使用了几十年。英国对这一做法的审查发现，法官们普遍认为 "热水浴 "提高了专家证据的质量，并协助法院解决专家们有争议的问题。

在司法决策中改进使用经济学的另一个方法是培训法官成为更好的经济学消费者。许多法官参加了为期两到三天的研讨会，让他们了解反垄断经济学的基本原理。然而，要在如此短的时间内掌握相关内容是不可能的。事实上，一项研究发现，在经济上简单的案件中，参加研讨会可以降低法官的判决被上诉的概率，但在复杂的案件中则不然。更加注重给法官提供一套技术，帮助他们拟定问题，向面前的专家提问，并对答案进行怀疑性评估，这将是有益的。对此类项目的担忧是，介绍人可能只提供对问题的狭隘观点，并不适当地影响随后的司法决策，这突出了由中立机构提供项目的重要性。

此处，部分原因是经济学可能难以应用，法院就某些事实或经济关系制定了各种经验法则、程序性要求或推定。在一些重要的情况下，法院对经济学的误读和误用导致了与主流经济思想不一致的规则、程序和推定。

法院对纵向合并的处理就是一个例子。纵向合并将两个处于供应商-买方关系的公司结合在一起，例如AT&T（除其他外，是一家视频节目分销商）收购了时代华纳（视频节目制作商）。在很大程度上，法院目前的做法是，纵向合并几乎都是有益的。然而，尽管纵向合并可以促进产品设计和定价方面的更好协调，但它们也会造成未整合的竞争对手被排除在外的可能性。关于合并的实际效果的实证文献是有限的，而且没有结论。因此，法院对纵向兼并几乎总是有益的推定并没有一个合理的依据。

尽管国会传统上依靠法院来充实反垄断法的含义，但国会仍保留了更新或补充法规的权力，以便在法院没有按照国会的意愿适用法规时对其进行指导。事实上，目前美国众议院和参议院有几项关于反垄断标准的法案，特别是关于大型科技企业的法案。虽然我对具体的提案有强烈的保留意见，但立法可能是在上诉层面改善经济学应用的唯一实用手段。

一些人呼吁国会规定强有力的、简单的推定，以利于原告，作为对法院被认为对被告的偏袒的反击。例如，美国众议院一份多数派报告建议，"占主导地位的平台的任何收购都将被推定为反竞争，除非合并方能够证明该交易是为公共利益服务所必需的，并且通过内部增长和扩张无法实现类似的利益"。

一个更好的方法是将现有的几个推定重新设定为中立的起点，指导法院权衡被质疑行为的具体危害和利益，而不是将天平倾斜到某一方面。诚然，与强有力的规定性推定相比，中性推定会给法院带来更大的决策负担。然而，立法者、从业者和学术界对制定强有力的、一般性的推定并没有足够的了解，这将导致在大多数情况下的良好决定。例如，鉴于经济学文献的现状，没有合理的依据来推定纵向合并几乎总是好的，或几乎总是坏的。中立的推定和逐案的经济推理应用是比较合适的。

我们没有足够的知识来制定良好的一般假设，这一事实导致了对改善法院使用经济学的最后建议：改善经济学。具体来说，经济研究者应该解决与法院相关的问题，并且应该产生能够被法院实际使用的形式的答案。例如，学术论文经常使用专门的正式模型来说明一种商业行为会有利于或损害竞争，这取决于在实践中可能几乎不可能观察到的事实。当经济研究能够确定一种做法是有害的还是良性的强有力的、可观察的指标时，它对法院来说就更加有用。

在进行研究时，经济学家还必须认识到法院将如何使用它，这既是为了增加它有用的机会，也是为了避免意想不到的后果。对多边平台（即促进不同用户群体之间互动的公司，如帮助房东和短租者互动的Airbnb）的研究在这方面提供了一个警世的故事。尽管平台早已存在，但在过去20年里，平台经济学的研究是产业组织研究中最大的领域之一，而且作为一种学术追求，是最成功的。然而，法院在一些经济学家的协助下，利用所谓的多边平台的新颖性来制定新的规则，这些规则除了试图削弱执行力之外，没有什么意义。

例如，基于对研究文献的（错误）解读，美国俄亥俄州案中最高法院认为，一个交易平台必须被分析为在一个单一的双边市场中运作，而不是两个密切相关的市场，尽管有强大的经济论据反对这种市场定义的方法。此外，最高法院在俄亥俄州案中的市场定义规则对确定什么是竞争者（这导致了Sabre案中的混乱）、诉讼各方之间的举证责任分配以及考虑到其福利的消费者群体有重大影响。在俄亥俄州之前的经济研究中，很少（如果有的话）考虑到这些影响，以得出定义市场的建议。如果它这样做了，至少有些文献可能会更多地提醒人们不要使用单一的双边市场。

这些建议大部分（如果不是全部）以前都提出过，但通常效果不大。鉴于人们对美国反垄断现状的普遍不满，现在是再次尝试的时候。这样做远比放弃经济学或假装世界并不像现代经济学告诉我们的那样复杂更有吸引力。（本文终）

详见ProMarket网站！