【博客搬家】写于2022年1月27日

昨日，全美法律社交圈的焦点是最高院大法官布雷耶的退休信息（确认的）。笔者曾在以往的博文中写过布雷耶大法官的退休问题，这直接关系到美国民主政治的“香火延续”，兹事体大。从最新的讯息看，布雷耶此举动正是为了防止金斯伯格大法官的“悲剧”重演，也是为了民主党重新选一位自由派大法官留出席位（应是一名黑人女性法官）。

作为当前美最高院旗帜最鲜明的自由派（左翼）法官，布雷耶有许多令人印象深刻的判决和观点。以知识产权为视角，分析如下：

1.知识产权判决——三个经典案例

从其审理的知识产权案件角度看，首先最为国人所知的，应该是让迪士尼米老鼠作品著作权保护期延长的案件Eldred v. Ashcroft，537U.S.186（2003）中唯二的反对意见（对于保护期的讨论将在第2节继续）；其次是在Mayo v. Prometheus 566 u.s.66 (2012)案中，布雷耶领衔的九比零意见——否决了检测方法的可专利性（从笔者言，布雷耶在版权上的功力要大于专利和商标，毕竟在1970年他写了一个至今传颂的版权名篇，示下。从专利角度看，布雷耶明显有将专利与版权做类比的企图，但在一些具体情况下，专利制度本身就比版权制度更为正向和积极地面对了公共利益（比如公开性），故从制度形成的内因看，专利更愿配合或“屈从”于反垄断等外部手段。而版权因要面对因保护主题不断更新而带来的较为复杂的外部性和可被替代性（如目前的区块链、NFT等），故要其积极配合反垄断是更有难度的，且打压了版权的“天性”。因此，当我们处理版权或专利问题时，如果将两者过分趋同是有问题的。就拿当前很火的腾讯音乐反垄断问题而言，笔者虽然是一个IP左派，但也不认同对腾讯的处理方式和一系列版权反垄断的论点。在数字时代，版权作品的“可再现性”明显要比专利技术容易得多，由此我们应该更加巩固版权的排他性才是，很多事情在国内容易矫枉过正，不得不查）；最后是有关图书版权权利用尽的经典一案——Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc., 568 U.S. 519 (2013)，布雷耶代表7人的多数意见也许是诸多美国学者印象最为深刻的一次。本次判决中，布雷耶引经据典，将美国宪法和建国思想搬出来，支持了绝对的权利用尽，并对后来的Impression Products, Inc. v. Lexmark International, Inc.案产生了影响（此案是专利案件，与版权的权利用尽也应该有所区别，但并不妨碍做经济意义上的利弊分析——两害相较取其轻。也许这就是布雷耶贯彻一生的知识产权分析模式——重事实判断，轻价值判断）。当然，该案中也让我们领略到了金斯伯格大法官虽同为自由派，但在版权中的“鹰派”作风（她领衔了唯二的反对意见。另外值得注意的是，她还领衔了上述Eldred案中的多数意见，支持了迪士尼的延期计划）。

2. 知识产权观点——Breyer, Stephen. The Uneasy Case for Copyright: A Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs, 84 Harv. L. Rev. 281(1970)

对于布雷耶的学术贡献，我们不得不提他发表于1970年哈佛法律评论上的版权名篇《The Uneasy Case for Copyright》。虽然是一篇50年前讨论图书出版的版权文章，但对于早已沧海桑田的今天仍有许多现实意义。笔者查了一下，发现该文至今在谷歌学术上的被引量是1628次，在Heinonline上是754次，且曾被8个案子引用过。该文是布雷耶当初在哈佛法学院做助理教授时写的，虽然当时对于他而言，版权可能还较为陌生（他在2011年的回顾文章中曾这么说过），完全是出于对科斯定理与版权之间关系的探究热情，由此可见其对经济学分析的热衷。

从笔者看，该文至今仍然有借鉴意义的重点在于，它讨论了版权的经济合理性，及其体现在激励新作品创作和最大限度地分配和购买这些作品之间的平衡。布雷耶利用出版领域（包括教科书和舶来书）来研究分配这些权利的成本。他研究了图书出版中版权保护的经济和非经济（精神权利）论据，得出的结论是：版权法所服务的非经济目标似乎都不是版权制度成立的充分理由。因为他认为，成立理由必须与经济因素相关，所以据他的观察，要去分析除了版权之外是否还有其他对创作者的经济激励。

从该文中就能体会到，布雷耶法官对于不断变长的版权保护期的反感。他认为较长的期限有利于少数作者（主要是那些作品成为有商业价值的经典之作的作者），而牺牲了公众利益。从笔者看来，布雷耶的观点为处理科技进步与版法改革之间的长期紧张关系，提供了一个被众人可以接受且久经考验的分析框架，即在确定在没有版权保护的情况下，潜在的可替代激励措施是否会继续鼓励创新。如果是，则布雷耶的文章告诫我们要依靠这些可替代的激励措施，而非版法。反之，在没有足够可替代激励措施时，版法就是最为重要的创新保障。

笔者在此也只能浅显地表述布雷耶法官生涯在知识产权上所作出贡献的万一，要完整深入的了解，还得多下点功夫。总之，恭祝布法官荣退。也许以后美最高院再也没有一位像他这样深怀自由精神的学者型法官，这是因他退休而带来的最大损失和遗憾。（本文终）