（上图为德加的芭蕾舞者，最近好像开始有点懂得欣赏德加了）

【笔者按】今日由于沪上疫情加剧，笔者被封闭在小区里，闲来水一篇博文。主要针对最近在ProMarket网站上几篇关于美国反托拉斯法中消费者福利标准或目标的大讨论。笔者曾经讨论过消费者福利标准在以吴修铭和丽娜汗等代表的“新布兰代斯运动”下遭到猛烈抨击，但由于这两位学者被选入宫闱，故最近很少参与这方面的学术讨论。整个美国反垄断学界确实寂寥了不少。但时而还是会有一些“小将”（今日文中的作者之一）跳出来，对一些看似由芝加哥学派奠基的反托拉斯理论进行批判，然而又有人出来辩护。笔者倒是乐见其成，唯恐天下不“辩”。

从现有辩论内容来看，对于消费者福利标准的建立并不是主要围绕其源头——芝加哥学派，而是主要针对了罗伯特·博克的《反垄断悖论》以及那个他得势的时代——里根政府时期。是故，以下文章一将探讨里根时期出现的现在极具争议的反垄断共识是如何以及为何被证明是持久的，但现在却受到严重威胁；文章二将延续“新布兰代斯运动”的观点，指出尽管 "消费者福利标准 "一词是由学术经济学家创造的，但它已被称为芝加哥学派的经济学派和法院所掌握和改变，意味着一种对被告有利的反托拉斯标准，它否定了质量和创新的好处。但反直觉的是，它与整个政策范围内的学术经济学家几十年来采用的 "消费者福利 "概念没有什么联系；文章三则是文章二的反对意见，其指出美国现有的竞争是充满活力的和健全的，突然改变对反垄断执法的干预程度，非但不能加强经济，还可能为商业计划注入不必要的不确定性。

文章一、里根时代反托拉斯共识的兴起、生存和潜在的衰落

作者：Brian Cheffins

在美国反垄断的世界中，变化是非常大的。改革的倡导者以历史为依据，认为当一个与芝加哥大学和罗纳德-里根总统有关的学派取代了二十世纪中期的反垄断黄金时代时，事情出现了严重的失误。当前许多人对里根之前的反垄断政策的怀念在很大程度上是错误的，因为在二十世纪中期，反垄断的执行是不平衡的，由国内公司组成的寡头垄断在美国企业中占有重要地位。

与里根政府有关的反垄断改革演变成了反垄断改革的著名倡导者、联邦贸易委员会现任主席Lina Khan所言：自里根时代起“（反垄断）共识的相对稳定"。作者在最近文章中解释了为什么会发生这种情况。作者还考虑了为什么里根时代的反托拉斯共识目前容易被取代。

许多人认为，在里根时期，反托拉斯的执法被中止了。但正如法学教授丹尼尔-克雷恩所指出的，"与大众的智慧相反，里根并没有扼杀反垄断执法"。相反，作为里根政府最后几年负责司法部反垄断部门的助理司法部长Charles Rule所言“成功地将反垄断的重点重新放在纯粹的经济问题上”的一部分，反垄断部门放弃了之前盛行的所谓 "一无所知，万事皆攻（know-nothing, attack-everything）"的反垄断政策。里根时代的联邦反垄断执法者，根据Rule的说法，"非常小心地确保我们只起诉那些明确的反竞争和明显非法的行为"，主要是横向限制，如固定价格、操纵投标和竞争者之间的市场分配。

在1988年的一篇题为 "里根的反垄断革命不会消失 "的文章中，《商业周刊》认为，如果民主党或共和党在当年的总统选举中获胜，对反垄断政策不会有太大的影响，在谈到里根政府对反垄断的改变时说："里根派已经赢得了这场战斗"。这被证明是有先见之明的。正如《华尔街日报》在2019年描述 "自里根时代以来"的事件时所言，"反垄断斗争主要是在相对狭窄的选择范围内进行的，远离更广泛的政治舞台。"因此，反垄断在很大程度上成为一种技术官僚的事务，留给了精通反垄断细微差别的律师和经济学家。直到最近，改变方法似乎是非常不可能的。正如Khan在2020年的一篇文章中指出的，许多评论家认为“反垄断历史的终结"已经到来。

从里根时代到今天，反托拉斯共识的运作没有中断，这意味着联邦执法方面的跨党派连续性。一些人认为，里根之后的民主党总统比他们的共和党总统更积极地推行反托拉斯。例如，在参议员Amy Klobuchar在她2021年出版的《反托拉斯：从镀金时代到数字时代的垄断力量》一书中写道："在克林顿政府期间，曾努力扭转里根和乔治-H-W-布什政府（1981-89，1989-93）的反托拉斯执法不严的局面"，"在奥巴马政府期间（2009-17），反托拉斯执法再次成为一个优先事项。"

但是，其他人则不以为然。2017年，Khan说道："里根发起的反托拉斯反革命被后来的共和党政府延续，而民主党政府从未认真质疑并允许各部门的强大公司控制市场。"同样，在2018年出版的《资本主义的神话：垄断和竞争的死亡》一书中，乔纳森-泰珀和丹尼斯-赫恩认为，"自里根以来，没有一位总统执行《谢尔曼法》和《克莱顿法》的精神或文本"，并说 "小布什和巴拉克-奥巴马......在涉及垄断和寡头垄断时，政策上绝对没有区别。"当然，在克林顿和奥巴马政府期间，里根的改革没有得到全面的扭转。1995年至1999年期间在联邦贸易委员会负责反垄断执法，2013年至2016年期间在司法部负责反垄断执法的比尔-贝尔在2017年言："执法理念没有发生根本变化。在过去20年左右的时间里，反垄断执法者对什么是有问题的，已经有了大致的共识......"

记者大卫-戴恩声称，里根之后的反托拉斯 "把我们带到了一个自镀金时代以来无可匹敌的市场集中期"。为什么所谓的灾难性的反托拉斯共识会持续下去？

作者认为，促进最初反托拉斯改革的有三个因素：（1）芝加哥反托拉斯学派的兴起、（2）对国家监管的信心减弱以及（3）外国竞争的兴起等。这些因素都在很大程度上解释了里根时代反垄断政策的持久力。

著名的反垄断专家、负责反垄断部门的前助理司法部长Thomas Kauper在2008年关于芝加哥学派反垄断遗产的论文集中所言，"芝加哥的影响几乎是公认的，反垄断界的大多数人都认同 "基于'消费者福利'的反垄断政策，这个术语......通常意味着分配和生产效率。"不过，芝加哥学派在反垄断理论领域的主导地位绝不是完全的。在20世纪90年代结束之前，反垄断的 "后芝加哥学派 "已经获得了相当大的影响力，包括在政府之中。2007年，威廉-科瓦契奇在担任联邦贸易委员会委员时坚持认为，"后芝加哥学派 "设想了比 "芝加哥学派"更广泛的反托拉斯适用区域。然而，正如Timothy J. Muris和Jonathan E. Nuechterlein在2020年的《芝加哥大学法律评论》中写道，后芝加哥学派 "与传统的芝加哥学派学术研究的共同点远远多于与当今的民粹主义（大约是指新布兰代斯运动）"，后者支撑着当前的反托拉斯改革运动。

里根政府努力搁置被誉为 "一无所知，万事皆攻 "的反托拉斯政策，是里根作为国家干预市场政策的反对者，在1980年和1984年赢得决定性选举胜利的合理副产品，这是继20世纪70年代越南、水门事件和管理不善的"滞胀 "等政府困境之后的又一产物。对政府监管效力的持续怀疑，有助于将反托拉斯的改革和反思一直拖到21世纪。随着乔治-W-布什的总统任期在2008年接近尾声，有杂志指出，"自里根政府以来，减少监管对经济有利的观点在华盛顿一直很有影响力。”奥巴马则在2013年的国情咨文中宣布，"我们需要的不是一个更大的政府，而是一个更聪明的政府。"

从20世纪70年代开始，来自欧洲（主要是德国）和亚洲（典型的是日本）的公司使美国的企业精英陷入困境，例子包括 "三大 "汽车制造商（克莱斯勒、福特和通用汽车）、他们的钢铁公司（伯利恒、美国钢铁和共和）以及消费电子巨头RCA。外国竞争的兴起反过来又促使人们担心反托拉斯在监管美国公司方面发挥了适得其反的过度作用。

正如1984年司法部反垄断局时任局长J.Paul McGrath所说，"面对来自国外日益激烈的竞争，同样的公众和（律师）协会，加上反垄断执法者，开始问一些棘手的问题....，什么才是反垄断的适当角色？"对外国竞争的忧虑在20世纪90年代继续出现，并继续维持对反垄断执行的怀疑。例如，1997年，《基督教科学箴言报》在谈到美国正在经历的巨大合并浪潮时说："美国经济的全球化意味着更多的美国公司面临着外国和国内的竞争对手。看到新的竞争，反垄断官员没有像以前那样对合并和收购提出质疑"。

从20世纪70年代到90年代，外国竞争引发了对反垄断的怀疑，这在很大程度上是因为以前占主导地位的国内公司在日益全球化的市场中处于次要地位。到了21世纪初，美国的大型企业往往比外国对手更有优势。然而，美国企业的成功未能重新点燃对反垄断的支持。这在很大程度上是因为，基于国内的强劲竞争被认为是对市场力量过度积累的关键纠正。2006年，《财富》杂志告诉读者，"今天的世界是一个不断变化的市场、技术、客户和产品的漩涡，其速度如此之快，在经理人的头脑中根本无法排序"，公司将不可避免地 "年轻化"。十年后，《经济学人》说，一种流行的--尽管不一定正确的--理论是："商业竞争比以往任何时候都要激烈，"这就转化为 "一个过度竞争的世界，既有的企业巨头不断被破坏的力量所击倒"。

由于来自竞争对手的压力显然对潜在的主导公司形成了制约，反垄断似乎已经不合时宜了。例如，《福布斯》在2011年告诉读者，"反垄断背后的想法是，如果一家公司在某个领域获得了主导地位，它将永远保持这种主导地位，并以牺牲消费者利益为代价。经验表明，这种想法是多么的荒唐....。竞争和深远的创新总是会削弱任何实体的主导地位"。据《福布斯》报道，反托拉斯应该被送进历史博物馆。

目前，反垄断的命运看起来大不相同。根据Dayen的说法，拜登总统很可能正在制定一个 "关于反垄断的转型路线"，这可能 "证明是他作为总统任期内的决定性成就之一"。Khan被任命为联邦贸易委员会主席表明了这一点，司法部反垄断部门现任负责人乔纳森-坎特在2022年的声明中也表示，"我们和我们的执法伙伴致力于利用一切可用的工具来促进竞争。"

为什么现在会发生这种可能的反垄断重塑？学术界和奥巴马政府经济顾问委员会的经济研究表明，强大的美国公司的市场力量一直在增加，这一点对政府决策很有影响。对政府监管和外国竞争的看法的演变也发挥了作用。

同样，对政府干预市场的反感促成了里根时代的反托拉斯改革的持久性。政府在2000年代变得更大，但对监管的怀疑态度仍然普遍存在，2011年，表示他们相信联邦政府在大多数时候或所有时候都会做正确的事情的美国人比例低至10%。然而，到2010年代末，民意调查显示，相当多的选民希望政府在美国生活中发挥更大的作用，到2021年，表示信任政府的比例已经上升到24%。拜登政府貌似已经抓住了这条讯号。根据一份关于拜登总统首次向国会发表联合演讲的报告，"他的演讲中几乎每一部分都有一个想法，将美国政治辩论中长期存在的禁忌重塑为政府改革的良性机会"。

在与反垄断相关的方面，现在对外国竞争的看法也有所不同。尽管在20世纪70年代和80年代，来自国外的挑战引发了对反垄断执法的疑虑，但在过去的十年里，那些曾经在美国扎堆的外国公司据说已经 "失去了他们的魔力"。中国是一个例外，其日益强大的实力在2000年代和2010年代引起了人们的注意，其方式类似于1980年代的日本。然而，中国和美国在经济上越来越多地走自己的路，从而缓解了美国大型公司的竞争压力。

随着国外挑战的消退，公众对主要科技公司看法的改变在反垄断方面变得非常突出。直到2010年代中期，美国的科技公司作为国际潮流的引领者在美国受到广泛赞誉。但现在不是了。正如现任美国总统技术和竞争政策特别助理吴修铭在其2018年出版的《大企业的诅咒》(The Curse of Bigness)一书中写道：美国巨型科技公司一直在 "创造一种相当极端的全球经济垄断"。相应地，"在新的反垄断辩论中，大科技公司就是主要争议点"。

最近，特别是在拜登政府的指导下，关于反垄断的辩论条件已经发生了变化。遗产将是什么？用历史来进行预测是有争议的。然而，随着支撑里根之后的反垄断共识的变量被大幅颠覆，目前反垄断方面的持续变化似乎是可能的。（接下来看文章二，即美国反托拉斯法中消费者福利标准之辩（中））