【笔者按】乔治梅森大学的Abbott研究员是我们的老熟人，笔者曾在以前的博文中介绍过他批判“新布兰代斯运动”的文章。他应该是当前对旧有反垄断政策和消费者福利标准的坚定维护者。作为一位前美国FTC官员，其对里根以降的美国反垄断政策持相当高的肯定态度，总觉得现在这帮入阁的新布兰代斯主义者要重挫美国原本较好的自由市场秩序。作为一位现实主义者，可能Abbott是对的，但现在的风向不在他这一边。微光里的呼声不能被掩盖，起码作为一种警戒，万一错了到时调头还来得及？

文章三、消费者福利标准和反托拉斯执法：一个回应

作者：Alden Abbott

在最近的一篇文章中，Leah Samuel和Fiona Scott-Morton（以下简称为作者）认为，从本质上讲，反垄断法众所周知的 "消费者福利标准 "已经被反垄断执法者和法院以一种与经济学家对该概念的理解不一致的方式改变和应用。在这样做的时候，他们把注意力集中在一个靶子上——已故的罗伯特-博克和他的芝加哥学派的同伙——据称他们愚弄了执法者和法官，使他们采取了实际上破坏而不是加强竞争的执法政策。

他们的论点有两个问题。首先，根本不清楚在这个所谓被滥用的概念，其所宰治反垄断政策的期间，竞争是否有所下降。第二，消费者福利标准根本就没有被滥用。事实上，正如反垄断学者和执法官员所证明的，现代反垄断执法并没有采用狭隘的 "芝加哥学派 "所创设的世界观。相反，它已经纳入了作者所倡导的更复杂的分析，而且执法举措一直很有活力，这基本上是成功的。因此，文章二的作者呼吁对反垄断执法进行调整，是在寻找一个不存在的问题的解决方案。

作者一开始就断言，"鉴于越来越多的证据表明，最近的执法——许多人称之为反托拉斯执法的'消费者福利标准时代'——是失败的，“消费者福利”一词本身已经成为众人批评的对象。这一说法隐含地表明，由于近年来执法不严，竞争已经下降，在这一时期，"消费者福利 "被认为是健全的反垄断分析的试金石。然而，这样的建议缺乏坚实的经验支持（尽管许多其他评论家也提出过这样的建议，包括作者提到的 "新布兰代斯主义者"）。

让我们研究一些事实，这些事实与经常重复的 "竞争已经下降 "的说法相矛盾。基于详细的文献审查，《2020年总统经济报告》第6章得出结论："美国经济因竞争不足而受到影响的论点是建立在薄弱的经验基础和可疑的假设之上的"。《2020年报告》承认，2016年CEA的 "问题简报 "认为竞争可能正在减少，以及随后的几项研究认为竞争正在减少。

同样，在司法部反垄断局工作了40多年的Gregory Werden在一篇将作为《滥用支配地位和垄断研究手册》（即将于2022年出版）一章出版的文章中解释说：

"在较高的综合水平上观察到的美国集中度的适度上升趋势，并不表明竞争的减少。在以企业为基础的数据中观察到的，美国集中度的急剧上升趋势反映了将整个企业分配到单一行业中可能产生的集中度趋势的偏差。半个世纪前，产业组织经济学家们就明白了用综合数据衡量集中度所产生的问题，以及用基于企业的数据来构建市场观察所产生的问题。"

此外，Robert Kulick（来自NERA经济咨询公司和美国企业研究所）最近的定量研究与2020年经济报告的结论一致，并对其进行了补充。在1月26日的Mercatus反垄断论坛上，Kulick在介绍他的研究（将于今年春天出版）时强调，"从2002年到2017年，美国经济中的产业集中度没有增加的总体趋势"。特别是，自2007年以来，产业集中度一直在下降；自2002年以来，制造业的赫芬达尔-赫希曼指数（HHI）大幅下降；2017年整个经济的四家公司集中率与2002年大致相同。Kulick写道，即使在集中度可能上升的行业，"证据并不支持集中度是持续的或有害的说法"。在这方面，Kulick的研究发现，随着时间的推移，集中度较高的行业往往变得不那么集中，而集中度较低的行业往往变得更加集中；产业集中度的提高与经济增长和创造就业机会有关，特别是对于高增长行业；产业集中度的上升可能是由日益激烈的市场竞争推动的。

简而言之，修订美国反垄断执法标准（包括作者提到的可能的新合并准则/指南）的最有力的理由是基于错误的前提（或者，充其量是未被证实的主张）：所谓的美国国内竞争的下降。鉴于这些，如果说需要改变机构政策和司法分析，通过 "加强 "执法来打击 "恶化的竞争"，这种说法似乎是没有道理的。

美国竞争下降 "的说法缺乏经验支持，这可能反映出作者对误用消费者福利标准的描述是不准确的。作者解释了法院受芝加哥学派启发的 "损害最小化"（基于伤害是不可信的、推测的或难以量化的假设）所声称的 "执行不力"。根据作者的说法，"最终，计算可认知效率的宽容标准成为使用总福利标准的后门，而不是消费者福利标准"。

然而，作者根本没有提出任何证据表明法院和执法者实际上已经 "最大限度地减少 "了竞争损害和可识别的效率。事实上，这些说法缺乏说服力。

反垄断执法无视竞争损害和夸大效率的说法被现实所掩盖。因为事实恰恰相反。现任联邦贸易委员会委员威尔逊恰当地呼吁对称地对待合并带来的潜在危害和利益，他解释说，"机构很容易相信危害，但始终以极端怀疑的态度对待潜在利益。"威尔逊和（前联邦贸易委员会委员）约书亚-赖特也解释说，过于狭窄的产品市场定义有时可能会排除对某些合并产生的大量 "市场外 "效率的考虑。事实上，对非常狭窄的市场定义的关注，已经导致了一些针对合并的挑战，而这些合并从总体上看，可能给消费者带来的好处远远大于成本。

此外，正如威尔逊委员总结的研究表明，反垄断法院远没有关注生产者福利和过度强调效率，而是倾向于采纳联邦贸易委员会和司法部的建议，淡化合并效率的主张。

"虽然一些诉讼案件的裁决至少部分是基于效率的理由，但法院在很大程度上继续跟随联邦反托拉斯机构的步伐，将效率的重要性降到最低。一项研究调查了1986年至2009年的合并案件，发现 "尽管法院声称要平衡合并产生的效率和其他影响市场竞争的负面因素，"但他们实际上是在 "评估适用市场的相关集中度，然后让这种初步评估影响他们对声称的效率的认可。"事实上，即使法院在作出有利于合并方的裁决时承认了效率，他们也常常强调，效率对他们的裁决并不关键"。

与这一描述相一致的是，近几十年来，反垄断执法机构、联邦贸易委员会和司法部在挑战合并和其他形式的反竞争行为方面，在法庭上和通过同意协议的有效解决，取得了很大的成功。例如，联邦贸易委员会在21世纪赢得了所有医院合并的诉讼案件，直到2021年最终输掉了对费城地区合并的挑战。关于同意协议，从1994年到2020年，联邦贸易委员会对67起医药合并案提出了质疑，除了一个案例外，其他案例都决定以资产剥离为条件进行和解。证据显示，这些资产剥离成功地保持了合并前的市场竞争水平。

尽管在医疗保健行业的诉讼中通常会提出大量的效率要求，但这些反托拉斯挑战还是成功了。仅在2020财年，联邦贸易委员会就有28起兼并执法行动：7起投诉被委员会否决，10起和解方案被接受征求公众意见，11起交易被放弃或重组。对效率的断言并不妨碍联邦贸易委员会成功结束这些事项。在2010-2019年期间，司法部赢得了7个完全诉讼的民事反托拉斯案件，输掉了0个，并且成功解决了123个其他事项。这些案件中许多也涉及效率索赔。

此外，最近市场评估方式的变化可能加强了执法机构提起诉讼的能力。Wilson和Keith Klovers最近进行的一项实证研究显示，联邦贸易委员会和司法部已经从市场定义（评估潜在竞争影响的产品集）的缩小中获益，这使得被告更难胜诉。根据该研究表明：

"因为市场的缩小具有使反垄断执法更加严格的效果，至少在平均水平上是这样的，这与自20世纪80年代以来反垄断规则变得‘过于宽松’的说法相悖。这种效果也没有被更高的市场份额门槛完全抵消，因为近年来，即使门槛保持不变，产品市场也在继续缩小。"

更重要的是，消费者福利标准——正如实际采用的那样-——完全允许诸如质量、创新和垄断等考虑。这些概念在现有的机构合并指南中得到了考虑，并在重要的诉讼案件中得到了体现。仅举几个例子，对质量和创新的潜在危害是联邦贸易委员会成功阻止洛克希德-马丁/喷气火箭公司和英伟达/ARM公司合并的关键因素（面对联邦贸易委员会的挑战，这两项合并都被放弃了），而对垄断性买方的关注则是司法部成功挑战竞标公司之间 "无偿 "协议的基础。

总而言之，作者对美国反垄断执法不严的描述与实际情况相矛盾。近年来，各机构在执法方面取得了坚实的成绩。此外，机构和法院在权衡效率时实际上是非常谨慎的，没有将反竞争行为的危害降到最低，实际上关注的是消费者（而不是生产者）的福利，并且考虑到了创新、质量和垄断等因素。

这并不令人惊讶。它源于这样一个事实，即博克式的芝加哥学派哲学并没有主宰执法机构和法院的思维。美国顶级反垄断学者、前联邦贸易委员会主席William Kovacic在一篇非常详细的文章中表明，现代美国反垄断执法政策实际上反映了不同学派的共同贡献：

"以芝加哥学派为中心对美国法律和政策动机的解释严重不完整，为政策制定提供了不可靠的指导。以芝加哥学派为中心的解释要么完全忽视了非芝加哥学派思想的重要影响，要么迅速将其视为指导美国制度的次要力量 。如Phillip Areeda教授、Donald Turner教授，以及现在的Stephen Breyer法官，这些今天哈佛学派的观点指导美国反垄断理论和执法政策的关键要素，以至于美国的判例法更强烈地反映了哈佛学派的思想而不是芝加哥学派的思想"。

我对作者关于消费者福利标准的讨论的批评，不应该被理解为美国的反垄断执法协议和判例法是完美的，不应该改变。事实上，远非如此。近几十年来，反垄断分析已经逐渐发展，反映了应用经济技术的变化以及收集和分析数据能力的提高。判例法也在不断发展，以考虑到新的信息和学术研究。当然，这是它应该有的。

反垄断是一个基于事实的现实世界的系统，应该定期调整——但要非常谨慎，以便增加其在促进强有力的竞争过程和消费者福利方面的效用。

然而，反垄断法不应该在一瞬间发生变化，因为没有证据表明执法者和法官都是糊涂蛋——他们是有缺陷的亲商业的 "芝加哥学派 "理论的俘虏，这些理论导致了整个美国经济竞争的下降。

现实情况是，美国的竞争是充满活力的、健全的。突然改变对反垄断执法的干预程度，非但不能加强经济，还可能为商业计划注入不必要的不确定性。其结果将是创新的放缓和经济效率的降低，这将延缓生产者和消费者福利的改善速度。我们希望执法者、法官和立法者在大幅改变美国反垄断法的标准之前，能够牢记这一现实，因为美国现有的反垄断法，无论是否有缺陷，都已很好地服务于美国经济和消费者。（文终）