成文于2019年9月6日

2015年，美国第六巡回法院判决的Varsity案件，主要针对的是拉拉队员身上的图案设计的版权问题——实用艺术品。大多数法官认为，该制服上二维图案设计，更像是一种纺织设计（fabric design）而不是服装设计，同时其应该受到版权法的保护。这里涉及到PGS作品的问题，该法院大多数法官认为，该图案属于PGS作品，而不是所谓仅仅的实用物品（useful articles）。而其中少数派的McKeague法官则认为，当前不论是国会还是最高院对于服装设计的可版权性，都没有明确的界限和解释，这就导致了长期在司法实践中的多种歧义和模糊。在Varsity案中，上诉到最高院的阶段，一些3D打印企业向最高院提交了一份法庭之友，想请最高院释明版权法中的“概念性分离”原则（conceptual separability）。

在本案中，3D打印企业敏锐地发现到当前的问题与之前的LEFT SHARK问题相似，并在二审判决中有许多不明了的地方。本次提请中指出：

“如果当前二审巡回法院的判决，对于概念性分离原则的模糊解释，将对服装行业带来巨大的影响。而同时，发展迅猛的3D打印行业，对于不确定的版权对设计和物品的保护问题，特别地敏感。所以，在这种情况下，3D打印甚至可以生产一些平时不好制造的产品，3D打印对于制造业进行了更加民主化和亲民化的改造，其其门槛不断降低，从而允许更多的私人进行定制化的设计。为刚进入市场的新企业和个人，开启方便之门，并降低制造成本，丰富了制造种类，提升了制造水准。”

但是该提请也注意到，当前美国的版权立法和司法实践，正在威胁到3D打印技术和产业的发展——特别是在一些兼具实用性和艺术性的产品上。所以，该3D打印企业认为：“由于可版权和不可版权保护之间的界限不明，导致了当前不断的版权侵权诉讼风险和过度授权可能性，从而可能打破由立法机构（国会）试图维持的权利人与社会公众之间微妙的平衡”。

该3D打印企业批评第六巡回法院的判决将1976年版权法中的概念性分离原则带入该案件中，将带来巨大的纷争和适用难度。其又表示：在当前的美国版权制度体系下，至少存在10种关于概念性分离的判断标准，而此案中第六巡回法院并没有对这么多不同的标准进行评析和指示如何适用。该3D打印企业团认为：“这样的分裂会导致法律的不确定，从而扰乱版权法所维系的利益平衡。”在他们看来，这时就需要法院要为今后该分离原则的适用指出明路，否则将会大大打击初创企业或者中小微企业的积极性，不断增加其法律成本和阻碍科技创新。“

其还认为，当前的法律正在阻碍市场竞争，以及降低每个人平等进入市场，充分利用3D打印技术的可能性。对于概念性分离原则判断的不确定性，从而导致今后各级法院处理该类型案件时的意见不统一，大大增加了司法成本，从而导致制造者在市场中的竞争力和准入门槛，以及不同地域市场间的准入差异。

首先，在其提请中，这些3D打印企业始终坚持认为，确立一个简单的和可预见性较高的版权法中的概念性分离原则判断标准，是十分必须的。这不仅关系到服装等设计行业，还关系到3D打印行业的发展。其坚持认为：这个案件的意义已经远超啦啦队制服图案的版权性。该法庭之友指出：3D打印产业在当前已经是一个意义重大且指数级增长的行业（产业）。因此，不断持续的在版权法律中的争议问题，将打破创新者与权利人之间的微妙平衡，从而阻碍该技术和产业的发展。

根据方兴未艾的3D打印技术发展和创客运动，这些公司发现：在不远的将来，对数字制造技术的不断使用，将不断增加实物的类型，从而大大增加制造者的数量。3D打印所带来的不断增加的可接触性，使得更多的人开始分享、传递和销售他们的实物创造，给更多的全球互联网用户。

3D打印企业在其提请中，提及了材料的革命：可以通过3D打印制造的物品的种类正在不断增加，而使用者可以利用更多类型的材料，包括了稀有金属、陶土和塑料等等。

该提请关注了当前普遍的对于3D打印相关的版权问题：“3D打印技术在版权法中的适用有时候是清晰的，当3D打印的物品仅仅是流于其外表展示的物品，没有任何的功能性，比方说对一个雕塑或复杂珠宝首饰的精确复制品，这些东西都是受到版权保护的。而对于那些仅有功能性的物品，如一个简单的扳手或者是齿轮备件，这些百分百是不受版权保护的，因为达不到版权保护的标准。但是介于实用物品和艺术品之间，这里版权法的适用就有许多的不确定性。事实上，有许多3D打印出来的物品是兼具实用性和艺术性的，这里就急需区别该物到底是否受到版权的保护，以及哪些是受版权保护部分，哪些又是功能性部分而不受版权保护。

另外，3D打印企业认为，二审判决正在侵蚀公众对于作品的接触能力，模糊的范围会导致可版权的作品的增加，原本只受到专利或者流入公共领域的作品，错误地受到了版权的保护。

其次，3D打印企业发现，当前在概念性分离原则解释中的分歧，正在阻碍创新和创造。在提请中指出：”在1976年版权法施行的四十几年中，法院已经确立了许多不同的概念性分离测试标准，但是当前二审判决对于未来在判断实用性艺术品的版权性时会产生许多争议，对于3D打印企业对于其版权风险的判断产生了困难。从而，导致了3D打印技术和作品在交流、创作等方面的阻碍。而同时带来的诉讼数量和成本的增加，以及对3D打印的消费者也会产生一定的影响。

该提请中，3D打印企业忧虑当前的二审判决正在干扰美国司法实践建立一个统一且一贯的概念性分离原则的判断标准。同时，也在干扰国会在1976年版权法之后，一致试图建立全国范围内统一概念性分离标准的努力。

最后，3D打印企业坚持认为，对于用户、创新者、3D打印企业和版权人而言，一个清晰、简单和统一的概念性分离原则的判断标准，是十分重要的。所以，就该案，3D打印企业视其为一个最高院理顺这个长期以来的模糊地带的契机。

所以，该3D打印企业提议，最高院应该确立一个明细统一的标准，以来厘清当前对于概念性分离原则上的分歧，以此保证如同3D打印一般新兴技术的顺利发展。

【附文】案件详情

案件综述： 美最高院在Star Athletica v. Varsity Brands（2017.3）案件（简称Varsity案）中建立了对与实用艺术品相关的二维设计的可版权性的测试规则——2017年3月22日，美最高院在该具体案件判决中建立一个对实用实用艺术设计的可版权性的测试标准。在Varsity案的判决中，最高院认可了第六巡回法院的先前意见，并认为在拉拉队员制服上的二维图案设计是可以受到版权保护的，因为这些二维设计图案已经完全与制服本身的实用性进行了区隔。

本案背景：

在美国的实践中，衣服的外观设计只能在版权法中得到一定限度的保护，因为衣服一般被认为是“实用物品（实用艺术品）”，其大部分只具备了固有的实用功能（intrinsic utilitarian function）。举例而言，一件女式衬衫的外形一般不受到版权的保护，原因是即使这些外形有时具有一定的创造性，但是其始终都是为了适应人的体型穿着而设计的，所以功能性的作用一般比较突出。但是，根据美国版权法第101条的规定，如果是这件女式衬衫上所印染上的有一定创造性的花纹反而可以受到版权法的保护，因为其已经与原本具有功能性的衣服分离开来，其单独可以受到版权的保护。 在本案中，Varsity是一家制作拉拉队员制服的企业，其已经在美国版权局注册了其制服上独特的二维纹样设计。在2010年，Varsity公司向法院起诉Star Athletica（以下简称Star）公司——一家直接竞争对手——其制造的拉拉队员制服盗用了Varsity公司的纹样图案。尤其是，Star公司盗用了Varsity公司所设计的线条和颜色等在制服上的平面设计图案。

本案的一审法院——田纳西州西区联邦法院，认为Varsity公司的设计不能与制服的功能性（展示出的鼓舞人心或吸引眼球的能力）区分开来，该法院认为：正因为这些设计纹样，才使得啦啦队员制服成为啦啦队员的制服，不可与制服本身区隔。而根据设计的功能性不能受到版权的保护，所以法院驳回了Varsity公司的诉求。

第六巡回法院的五步测试方法

而当本案上诉到第六巡回法院的时候，该法院改变了一审法院的判决，其认为这些制服上的设计是可以被分割出来单独受到版权保护的，因为该法院认为即使这些啦啦队制服是空白的（没有这些表面上的纹样），其仍然可以让拉拉队员穿上它，发挥跑、跳和其他表演等功能。另外，第六巡回法院认为，Varsity公司的独特设计图案可以分割出去放在其他除了啦啦队制服的衣服表面上，甚至还可以将由其图案的衣服挂在墙上作为艺术品展示。

进而，第六巡回法院建立一个五步检测规则，以来检验一些具有绘画、书写或者雕刻等性质的设计是否可以从其依附物品本身的功能性中区别开来：

• 1) 该设计本身是否是绘画、书写或者雕刻等性质的作品（简称PGS作品） ；
  
• 2) 该实用物品上的设计是否本身从一开始就具有实用的属性（从原始的设计意图上看）；
  
• 3) 而这个实用物品的功能性又是什么；
  
• 4) 一般的观察者是否可以将这些具有绘画、书写或者雕刻等特征的设计从该实用物品的功能属性区别开来；
  
• 5) 最后，这些具有绘画、书写或者雕刻等属性的设计是否可以脱离实用物品的功能属性而独立存在（或展示等）。
  

最高院的两步法

在本案上诉到最高院的最终判决中，Thomas法官为首的大部分意见中，其认同了第六巡回法院的意见，但是对于其作出的五部检测规则持不同看法。在此部分，最高院试图建立一个更为简单的两步分离检验法：其基本意思就是，一个与实用物品相关联的设计，其如果能受到版权保护，就应该：（1）能够被普遍认为是一个可与其本体（实用物品）可分割的独立二维或三维作品；（2）其是可以受到版权法保护的有一定创造性的PGS作品——无论其是否可以独立存在或依附于某种介质——其必须可以与原相关联的实用物品可以区隔。

由此案判决为标准，最高院大多数法官认为Varsity公司的设计基本符合这个两部分割检测法，所以可以受到版权的保护。因为，在该制服上的条纹、形状、颜色和徽章的组合，可以被视为具有PGS属性的作品，并可以从原有的制服本身（中间介质）区隔开来。另外，将这些独特的图案组合放在其他非啦啦队制服的衣服上，其并不构成对原先啦啦队制服的复制——所以可见这些图案组合是可以被单独区隔开来受到版权保护的作品。

判决中的附和与分歧

在大多数同意的意见中，Ginsberg法官发现本案中的争议客体并非是衣服的三维设计作品，而是Varsity自己设计的二维表面图案。Varsity可以重复在实用物品上生产二维的图案，但是这些图案本身不是实用物品，所以Ginsberg法官的意见是，根本不需要去研究可分离性（separability）的问题，原因是这些设计本身就从实用物品上分离了。

Breyer法官，和Kennedy法官一起，投了反对票。Breyer法官对大多数支持的法官呼吁：“look at the designs . . . you will see only pictures of cheerleader uniforms.”（看看这些设计，我们只看到了啦啦队制服的全图）。

Breyer法官认为，即使大多数法官制定的检测方法去测试这些设计图案，其也难以被视为可以从制服上分割开的……原因是这些平面的设计图案就是围绕着制服本身而设计的，不可割裂。因此，根据Breyer法官的意见，这些设计不能受到版权的保护，因为我们不能将这些平面二维图案从制服上抽离（extract）出来，其与制服已经是浑然一体了。

最高院判决的意义——事实上的具体问题具体分析

本案多数法官意见是，该判决并不意味着建立一个新型的服装设计的版权保护客体，而是在具体案件中Varsity公司可以仅仅禁止其他公司在任何其他中间介质（载体）上进行对其图案的复制（当然也包括了啦啦队制服）；而对于该案中啦啦队制服的外形、款式、剪裁和装饰的复制，Varsity公司是不能去禁止的。

本判决的主要意义在于，澄清了对于实用物品表面上设计的可版权性的测试。但是，本案的判断，法官并没有对于今后如何适用该测试方法进行仔细的阐释，尤其是多数法官并没有对Breyer法官所提出的问题——“对于一些紧密结合实用物品本身形状而绘制或制作的图样”——应该进行如何的处理？当然，本判决仍将对未来美国服装设计者产生巨大的影响，因为其延展了美国版权法对于服装表面上非功能性图案的法律保护范围，即使设计者在设计时将其想象成该服装功用性（功能性）的一部分。

本案件的评述

本案在最高院是5比2的判决 ，多数法官认为啦啦队制服上的图案是可以被版权保护的。 值得关注的是，在本案审理过程中，有一些3D打印公司组团形成“法庭之友”（amicus brief） ——咨询最高院澄清对于可以从实用物品中分割出来的设计图案是否可以单独受到版权的保护？

事实上，Varsity是美国乃至世界最大的啦啦队和团体舞蹈制服的生产企业——这样的话，这里可能还涉及到反垄断的问题。

事实上，在本案之前，至少在美国法院、版权局和学界之间，存在九种测试实物艺术品分离性和可版权性的方式。Star公司的上诉 受到了3D打印公司群（Formlabs, Matter and Form, and Shapeways）的应援，对该可版权性的问题要求最高院示明——其主要目的在于要求法院厘清在当前立法和司法中仍然模糊的“3D打印作品中实用性和艺术性杂糅”的问题——换而言之，就是要在“概念上的可分离性（conceptual separability）”上画一条明确的界限，以来区分哪些可受版权保护，哪些不可。最终，在2016年五月，最高院接受了上诉。

可分离性判断的争议

本案的多数法官还否决了Star公司提出的对于PGS作品即使没有功能性，也需要测试其市场性（marketable）的可能性。"Neither consideration is grounded in the text of the statute," Thomas explained.（笔者的理解是：Star公司的提议是没有任何法律条文的文本支持的）。

根据Breyer法官的意见，其可以受到像设计大师Frank Lloyd Wright所述的那种伟大的外观设计专利的保护，为期15年。但国会不会给予版权一个世纪或者更长的保护。

但大多数法官的意见是，衣服的外观仅仅维持了啦啦队制服的款式，但其上的图案是可以分离且受到版权保护的。多数法官的意见是在T恤上的图案，只要具有创造性，一般都是毫无疑问地（unquestionably）可以受到版权保护的，多数法官认为此情况并不因为是啦啦队制服而有所区别。

值得关注的是，美国时装设计师协会（The Council of Fashion Designers of America，简称CFDA），应该相当欢迎现今的判决。事实上，其在该案被最高院受理之前，也是向最高院提交了“法庭之友”， 呼吁法院保护设计者的权利，抵制时尚设计的抄袭。其“法庭之友”中就对新兴技术，如机器人制造、数字成像和3D打印技术，正在使得设计师的创造性设计，越来越多地被零售和制造者进行复制，由此产生的“快时尚”（fast-fashion）现象已然成风。（终）