原文：Carrier, Michael A., Innovation, Invention, and Standards (September 28, 2023). Competition Policy International (September 2023), Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=4594882 

一.  简介

“创新”一词具有引人入胜的效果。创新是美国经济的命脉，任何人都不能合理地站在对立面。 这样做就会让一个人的命运陷入落后思维和技术倒退的尘埃之中。因此，关于法律或行业惯例的变化会损害创新的论点往往会得到认真考虑。有时，这样的论点会被过分渲染。 但这并不意味着他们都是正确的。

本文批评了其中一个论点，即创新仅体修按在最初的发明（在先发明）之中。在标准方面，许多采取“支持许可方（pro-licensor）”观点的人只关注在先发明，声称在此阶段任何削弱专利或适用反垄断的行为都会损害创新。然而，这些论点并没有抓住创新的经济现实，事实上创新本质上是多代人累计而成的。而这种争论最常发生在标准的背景之下。本文由此展开：

二.  标准的背景

技术标准在我们的经济中无处不在，其是允许产品协同工作的通用平台。标准提供了显着的好处，但受限于选择标准后专利持有人可以获得更大权力。

在选择标准之前，标准开发组织（SDO）可以从一系列替代技术中进行选择。但在选择标准并且行业投资特定技术后，标准必要专利（SEP）的所有者可能会施加过多苛刻的许可条款，这些条款不仅反映了专利的价值，还反映了巨大的转向新技术的成本。换言之，专利权人可以“劫持（holdup）”标准的实施。 这种“劫持”威胁解释了为什么许多 SDO 要求成员同意按照公平、合理和非歧视（“FRAND”）条款许可其 SEP（最近看到Cohen对中文语境下FRAND原则误解的文章，虽然其并不正确，但可以启发更多对FRAND原则不同语境（语言）下解读的思考）。

三．初始发明的权利要求

尽管这个故事很简单，但一些支持许可方观点的人声称，对专利权人的任何限制或施加反垄断责任都会损害创新。

最近此类论点的一个例子可以在针对政府 “2021 年标准必要专利政策声明草案”的评论中找到。2013 年，美国司法部反垄断司 (DOJ) 和美国专利商标局 (PTO) 发布了一份政策声明，承认“专利劫持”造成的反竞争损害，同时阐明了允许标准必要专利持有者获得禁令的行为类别。 尽管这种平衡维持了几年，但六年后，司法部与专利商标局和美国国家标准与技术研究所 (NIST) 一起发布了一份截然不同的声明，正如我在其他地方所写的那样，该声明采取了片面观点并依赖于 “错误且狭隘的认知。”

当时拟议的 2021年声明将重新引入 2013 年声明中存在的细微规制。正如我在对各机构的评论中所解释的那样，它“提供了一种平衡方法的尝试，考虑了谈判双方潜在的滥用行为，为善意谈判提供了一个详尽的框架，并提出了一个强力推荐的救济措施。” 尽管该声明草案仍在维护既定的利益平衡，但还是遭到了大量批评，甚至这些评论对创新提出了狭隘、片面的看法。

例如，一些评论预计只有最初发明人的知识产权（而不是“实施者”贡献的任何东西）才对创新有所贡献。所谓的 “法律、经济和商业”学者表示，知识产权“会显著促进创新”，并且“知识产权保护不足会比保护过度造成更严重的福利损失。” 这些学者警告说，“即使对知识产权保护的微小侵蚀也会……可能会产生巨大影响，”因为搭便车很快就会成为一种可行的策略，这“可能导致投资不足和经济停滞。” 同样，创新联盟（Innovation Alliance）表示，“美国创新生态系统的前提是私营部门的资金和人才投资，而这只有通过强有力的专利保护提供的激励才可能实现。”

这些评论者的另一个主题是声明草案威胁到创新。 一群“法律学者、经济学家和前政府官员”声称，该声明“对美国创新者不利”，并“削弱了他们继续投资基础无线技术的开发和商业化的能力，而这些技术已经在市场上实现了变革性创新，”就像交通、金融和医疗保健一样不同。该小组的结论是，“美国创新经济面临的风险怎么强调都不为过”。

同样，“民主党和共和党政府的前官员”感叹该声明草案“将对美国创新经济造成巨大损害，并就知识产权权利的价值和可执行性向我们的全球竞争对手发出危险信息。” 官员们担心，“那些自愿贡献技术的人可能会简单地认为，从商业角度来看，设置收回投资的障碍是不合理的，从而导致资本从用于标准技术或基于技术的投入中转移出来。从而阻碍创新，并必然导致创新的减少。

在发表这些评论之前的四年里，特朗普政府反垄断部门负责人马坎·德尔拉希姆（Makan Delrahim）也表达了类似的观点。Delrahim 表示，“根据 FRAND 条款进行许可的反垄断义务将……阻碍通过激励有效专利持有者为其发明寻求尽可能最大的回报，并违反了专利法促进创新的政策。” 同样，他担心“执法者在满足参与标准制定机构的技术实施者的需求方面被带偏，这可能会削弱对知识产权创造者的激励，而知识产权创造者有权因开发突破性技术获得适当的奖励。” 他感叹道，“反垄断法的滥用可能会破坏自由市场的议价，从而破坏动态创新的进程。”

德尔拉希姆还担心，“近年来，竞争政策过于关注”阻碍，“往往忽视了推动动态创新和效率的因素。” 他认为“讨价还价手段对协同行动的新技术实施者的每一次增量转变”都可能“削弱创新动力”。 因此，他“以极大的怀疑态度看待单方面关注劫持问题的政策建议，因为它们可能对创新过程构成严重威胁。”

德尔拉希姆的论点以及对 2021 年声明草案的评论产生了重大社会影响。德尔拉希姆改变了长期以来的两党政府立场，发表了支持SDO 和外国专利执法者的演讲，并监督了法庭之友简报的提交和商业审查函的签发。对 2021 年声明的批评与评论可能是导致各机构不采纳该声明的原因之一。 然而，这些论点的社会效果与其说服力并不相符。

四．对过分重视初始发明的评论

将创新仅与最初专利权人的贡献联系起来所产生的第一个问题是，它忽略了基于专利发明的公司所贡献的进步。 正如行业组织所解释的那样，“只有对标准制定活动做出贡献的上游发明才值得保护的假设是不正确的。”原因是“实施标准的公司既为制定其实施的标准做出了重要的技术贡献，又在标准之上进行创新，以创造消费者想要购买的差异化产品。”

在个人层面上，单个产品“可以包含与给定 SEP 分开的多种技术创新。”例如，“不同的无线接入点可能实施相同的标准，但相对于其他功能有显着差异，例如天线设计、配置和管理以及干扰管理功能超出了标准。”由于这种差异化，“大型企业可能会花费数百美元购买企业级接入点，该接入点与消费者接入点实施相同的标准，将使在消费电子零售商处售价不到 50 美元。”

在智能手机领域内，就反映了这一现实。 手机设备包括“先进的微处理器、复杂的图形处理器、闪存、DRAM [动态随机存取存储器]、位置感知技术、触摸技术、语音识别、高清静态和摄像机、视频和音乐重放、电源管理 技术和先进的操作系统。”这些技术中的每一项都“为最终用户提供了独立于支持电话连接的蜂窝技术的实惠。”

五.  累积性创新

对后续发明（而不是初始发明）的关注符合关于累积创新的文献。这种类型的创新以连续的方式进行，创新者“以彼此的发现为基础”。以累积创新为特征的行业需要细致入微的分析：专利的最佳保护期尚不明晰，因为更强的专利保护有助于最初的创新者，但会损害后续创新者，而许可对于保持创新之路畅通无阻是至关重要的。

累积性创新发生在两个主要背景下。首先，基本的上游研究是下游产品应用的基石。基础研究本身没有商业价值，但却为产品创造了前提条件——通常被称为支持技术或研究工具；第二个背景涉及冗长的产品序列，每个产品都对其前身进行了改进，这被称为“质量改进的阶梯（quality ladders）”（详见：See Suzanne Scotchmer, Cumulative Innovation in Theory and Practice (GSPP Working Paper, 1999). See generally Suzanne Scotchmer, Standing on the Shoulders of Giants: Cumulative Research and the Patent Law, 5 J. Econ. PErsP. 29 (1991))。

Suzanne Scotchmer (1950~2014)

累积性创新发生在汽车、飞机、生物技术、半导体、计算机硬件和计算机软件等各个行业。例如，计算机软件可以被视为“一系列相互叠加的发明”。计算机程序的渐进式改进具有多种优势：增强互操作性、使程序更加稳定以及响应行业中基于硬件的架构限制。基于科学的技术（例如生物技术、激光和超导体）也强调累积发展，研发（R&D）努力寻求利用最新的科学进步。

在以累积性创新为标志的整个行业中，瓶颈可能会阻碍创新之路，最新一代产品会受到前代产品的束缚。这种阻碍是以下因素不可避免的结果：(1) 某些行业中创新以渐进方式进行；(2) 专利制度将改进专利授予相关领域技术人员可能不是显而易见的发明，但仍然不能在实践中侵犯先前的专利。 具有累积创新的行业存在瓶颈，因此需要在初始创新者和后续创新者之间进行许可谈判。它强调了后续发展（改进）所发挥的关键作用。

六．专利法

专利法支持对创新的经济学理解。正如 Doug Melamed 和 Carl Shapiro 所解释的那样，“专利法旨在限制而不是最大化专利持有人有权获得的特许权使用费。” （参见：A. Douglas Melamed & Carl Shapiro, How Antitrust Law Can Make FRAND Commitments More Effective, 127 YALE L.J. 2110, 2121 (2018).）专利法将侵权救济措施限制为不低于“合理许可费（reasonable royalty）”的补偿性损害赔偿，并将损害赔偿提高到指定的最高限额。

许多案件都限制了专利权人可以追回的赔偿额，William Lee 和 Doug Melamed 指出，“法院通常对过度赔偿标准必要专利持有人表示担忧。” （参见：William F. Lee & A. Douglas Melamed, Breaking the Vicious Cycle of Patent Damages, 101 cornELL L. rEv. 385, 430 (2016)) 例如，法院在爱立信公司诉D-Link系统公司案中明确规定，“专利权人的使用费必须以专利功能的价值为前提，而不是以标准采用专利技术所增加的任何价值为前提。” （参见：773 F.3d 1201, 1232 (Fed. Cir. 2014)）同样，法院在联邦科学与工业研究组织诉思科系统公司一案中解释说，专利技术的价值“不同于因标准采用而人为地为专利带来的任何价值”，并且“如果没有这条规则，专利权人将获得标准化带来的所有好处——否则这些好处将流向实施该标准的消费者和企业。” 在微软公司诉摩托罗拉公司案中，法院表示，“标准有可能赋予标准必要专利持有者不成比例的市场力量”，并且“一旦标准获得如此广泛的接受，实际上就需要遵守标准才能参与竞争。在特定市场中，任何持有标准必要专利的人都可以从符合标准的产品和服务的供应商那里收取不合理的高额特许权使用费。”（参见：696 F.3d 872, 876 (9th Cir. 2012)）

七．反对草案的公司

最后一点对最初发明者和创新之间的联系提出质疑，涉及提出本文中提出狭隘论点的公司的身份。 这些参与者批评了拟议的2021 年声明，如上所述，该声明试图重新引入利益平衡机制。 

但实证分析对“这些是唯一对创新做出贡献的公司”这一假设提出了质疑。 在审查了向政府提交的评论后，布莱恩·斯卡佩利 (Brian Scarpelli) 得出结论，“支持修订的公司——换句话说，后续开发商而不是标准必要专利持有者——在美国创新中发挥着极为重要的作用。”（Brian Scarpelli, Biden Should Act Now To Finalize SEP Draft Policy Statement, Law360, May 9, 2022）

尤其需要指出的是：

• “直接支持对排他性救济进行合理限制的美国公司的研发支出超过1700亿美元，而反对他们的美国公司的仅80亿美元的研发支出就显得相形见绌。”
  
• “修订政策的支持者已获得约 220,000 项专利，而反对者则仅获得约 30,000 项专利。”
  
• “在美国由做出回应的公司创造的 220 万个就业岗位中，97% 是由支持政府机构对标准必要专利排他性救济进行合理限制的公司创造的。”
  

简而言之，少数标准必要专利持有者并不能提供论据支持其对创新的核心贡献地位。

八．结论

有些人大声疾呼，即使是适度限制初始发明家的奖励，也会损害创新。然而，这种对初始创新的极致保护并不是促进创新的唯一引擎。现实中，被许可人（实施人）发挥的关键作用、创新的累积性质、专利权利的限制性原则以及利益相关者的贡献，这些确保了后续开发者在创新分析中的核心地位。（文终）