【博客搬家】写于2021年12月16日

笔者在去年写了美国最高法院关于甲骨文与谷歌在API上的版权争议案件的两篇短文（见此序章与黑历史）。虽然该案在2021年4月美最高院已经做出了终审判决，但笔者后续一直没有写相关评述，这并不代表笔者不关心此案，一方面受精力限制，要完成有关反垄断法方面的研究；另一方面是该案的结果并没有给出在API版权保护和限制方面的一个预想中较为清晰的分析框架和标准，反而是美最高院法官刻意回避讨论API可版权性的做法让人印象深刻。至于该案对于合理使用制度在美国的适用是否做出了更进一步的贡献，笔者持保留意见。这就如同笔者现在草草做个该案的后记一样，一是为了填以前挖下的坑，二是尝试为今后对合理使用的研究提供一点思路，并找回一点写知产文章的感觉。

在笔者看来，当前知产界有三个具体的一直在持续发酵但看来都像是在“炒冷饭”的话题：（1）标准必要专利及其反垄断问题；（2）遗传资源、传统知识与民间文学艺术相关话题以及（3）计算机软件的知识产权保护适格性问题。说其炒冷饭是因为自笔者入IP大领域起，这些话题就已经有汗牛充栋的文献积累，而说其持续发酵是因为这些争议到现在也没有得出一些令众人信服的共识。毕竟技术日新月异，而其背后的利益格局又斗转星移。另外，合理使用应该算是一个研究领域，其中的具体话题常有常新，最近关于人工智能和算法化实施的相关议题亦是值得关注的。

1. 相关文献选述

从今年4月之后的发表的文献看，以伯克利大学的samuelson教授和menell教授，以及斯坦福大学的lemley教授最为活跃（硬说起来lemley在谷歌案中是处于利益关系人地位，但不影响其观点的公共表达），当然亦有其他版权学者对于该案判决给出了自己的评论，但整体上基于上述三人的影响力，确有对该案进行盖棺定论或高处眺望的学术权威。

从Menell的角度看，其一众人主要关注了在知产界争论数十年之久的软件版权和专利保护重叠问题，其对于所谓的软件“功能规范（functional specifications，其一般描述了软件应用程序的基本功能）”的版权和专利适格性进行了重点探讨。相较于美国法院在Baker诉Selden,101 U.S. 99 (1879)一案中的历史性决定，menell认为联邦巡回法院在谷歌案中的决定是开倒车，其认为计算机系统和设备的API的功能要求，就像其他机器的内部工作原理一样，不在版权保护范围之内（即使API中执行代码（implimenting code）的非合并部分（non-merged）亦受版权保护）。谷歌独立实现了有争议的37个API的功能规范，因此没有侵犯甲骨文的版权。另外，对于本案中的另一个核心——互操作性，menell认为其对竞争和创新的影响更应适用反垄断法。虽然加大互操作性对于谷歌这样的大型科技企业会巩固其市场支配地位，但menell在版权法的偏狭范围内得出了限制互操作性对于软件开发行业和技术创新的损害巨大的结论，并庆幸谷歌案中最高院对于API版权性的否定态度（事实上并不是很明确，只是说明了符合合理使用的推理路径）。

从Samuelson和Lemley的角度看，他们关注到了最高院回避可版权性的问题，因为谷歌和为支持其上诉而提交的27份法庭之友书状中（除3份外），都敦促法院适用版权法的合并原则和/或将系统和操作方法排除在版权保护范围之外的法规，并给予检视过往对于API相关版权争议案件的机会。他们表明，最高法院可能认为谷歌案与早期的互操作性判例有区别。大多数为安卓平台开发的程序都不能与其他Java平台完全互操作。相比之下，早期的API不可版权性案件通常是为了实现完全的兼容性。这可能有助于解释为什么美最高院认为合理使用是对谷歌有利的裁决的一个更健全的基础。

2. 回溯有关程序界面版权争议

如上世纪80年代初的Apple Computer, Inc., a California Corporation,Appellant, v. Franklin Computer Corporation, a PennsylvaniaCorporation, 714 F.2d 1240 (3d Cir.1983)案，该案中被告方Franklin公司希望自己的计算机可以运行苹果开发的程序，因此复制了苹果当时所有的操作系统，但是该公司只是简单的完全复制，甚至没有尝试重写苹果操作系统的程序界面从而实现兼容，因此第三巡回法院认为该公司构成侵权。关于此案，在当时比较主流的观点是，虽然互操作性在商业实践中的重要性应得到关注，但这与苹果公司的版权保护无直接联系。

在上世纪90年代的Computer Associates International,Inc.,plaintiff-appellant-cross-appellee, v. Altai, Inc.,Defendant-appellee-cross-appellant, 982 F.2d 693 (2d Cir.1992)案中，第二巡回法院做出了被告Altai公司不侵权的决定，其认为由于原被告在设计软件程序的结构、顺序和组织上的相似性（两者都是为了符合在IBM操作系统中的兼容性），因此被告的程序设计受这些外部因素的客观限制，因此不构成对原告版权的侵犯。在该案之后几年中，美国许多法院都追随该判决，认定被告不侵权，并从整体上看似乎成为了一个定论。

直至谷歌与甲骨文的诉讼前，谷歌曾与JavaAPI的设计者Sun微系统公司（Sun公司）进行磋商，让sun公司授权许可谷歌使用安卓系统中的java技术，但是最后没有达成合议，故谷歌擅自决定无许可的前提下使用166项安卓java技术中的37项。随后在2010年，甲骨文收购了sun公司，由此提告谷歌专利和版权侵权。在最初诉讼中，陪审团支持了谷歌的专利权利，而甲骨文也没有异议；在版权方面，法院认为谷歌没有侵权版权，因为sun公司开发的API是不受保护的软件界面，并法律并不保护对一些表达和思想合并的具体测试以及仅为不受保护系统的一部分的代码。但联邦上诉巡回法院反转了该案判决，认为该案中的API是受到版权保护的，且对于合理使用问题发回原审法院重审。

在甲骨文因谷歌的合理使用抗辩上诉到联邦上诉巡回法院的过程中，该法院认为原审中陪审团对于合理使用的支持是不合理的。从合理使用的四要素去分析：（1）谷歌的目的显然是商业的，且谷歌使用API的内在动机与甲骨文相同，故亦不存在可转换性；（2）从作品性质看，原审中陪审团可能过分看重了API的功能性要素；（3）谷歌在案中用到的11500条声明代码（declaring code）构成了实质性的侵权数量；（4）从市场损害而言，谷歌的这种做法既损害了甲骨文在许可费上经济利益，又损害了甲骨文进军智能手机市场的能力（该法院真的是这么说的）。因此争议不大加剧情况下，最高院同意对该案中的版权性和合理使用规则都进行审查。

如果认真阅读完最高院在今年4月做出的决定，不难发现Breyer、kagan和sotomayor等三位左翼大法官，在将本案中的声明代码与QWERTY制式的键盘、杜威十进制系统等进行类比；而较保守的大法官Thomas则认为，谷歌在偷窃其竞争对手的战术手册；首席大法官Roberts认为谷歌对于合并理论的支持是打开金库的钥匙；alito和kavanugh大法官则对谷歌的可版权性观点持怀疑态度；检方在可版权性和合理使用方面支持了甲骨文和联邦上诉巡回法院的观点。但是，最终的结果是，一部分保守派大法官加入了支持谷歌合理使用的判决之中，以6比2得出最终判决（反对的两票是Thomas和alito的），而新近的barrett大法官没有参与本案。

3. 美最高院判决的要点

首先，最高院高度关注了Java程序员在学习javaapi编程时所投入的大量成本，这使得程序员能够为安卓编写应用程序而不用学习新的java语言。API的访问利用可以是实现“创造性的新计算机代码更容易进入市场”的目标。而甲骨文对于此的版权主张可能会干扰而不是促进版权法的基本立法宗旨——促进创新。此处，最高院认为，Javaapi的代码是一种用户界面（人对机器），因此这是功能性部分，对于程序员而言是一些方式方法，故甲骨文的版权要求不成立。同时，这些方式方法与Java的声明代码密不可分，而这些声明代码与执行代码又密不可分，虽然执行代码是可以受版权保护的，但此案中谷歌并没有复制执行代码。最高院认为，谷歌对于声明代码的复制，是为了让程序员把他们的技能带到更新的智能手机计算环境中，所以比之可版权保护的执行代码，声明代码更适用于合理使用。这种做法可以促进Java程序员的创造性和创新能力，从而在声明代码的重新实施过程中创造出更多的受保护成果（即执行代码等）。

其次，整体上，最高院重申和扩展了1994年的Campbellv. Acuff-RoseMusic案中关于转换性目的的判决，其否认了谷歌案中上诉巡回法院对于转换性和合理使用的狭隘解释。第一，在转换性使用方面，最高院认为，谷歌在重新利用Java声明代码时具有转换性目的。因为Java的api是为笔记本和台式电脑设计的，但谷歌将其带入了智能手机领域，这两者间是完全不同的计算环境。虽然API声明有些类似的内在目的，但适用在截然不容的两个环境场景之中；而安卓系统本身就是一个高度开放和支持创新的系统工具，同时重新实施程序界面是在当前行业内的惯常用法，当年sun公司在开发java时，就允许他者重新实施程序界面从而增强应用程序领域的竞争。

第二，在数量和实质性使用方面，上述的11500条声明代码虽然从数字上看起来很多，但是只占到Javaapi整体代码的0.4%，而对于高达1500万条的安卓代码而言，也仅是沧海一粟。同时，该种谷歌仅复制了开放其智能手机平台所需的声明代码，进而开发了许多适应新计算环境的新代码。故谷歌构成转换性使用，从而适用合理使用规制。

第三，在市场损害方面，最高院认为，甲骨文对于许可费的诉求没有根据，因为当年谷歌与sun公司之间的许可协商是基于更加广泛的java技术利用，而非仅仅是针对案中所提及的37项java代码包。至于潜在的市场损害也比较牵强，因为sun公司本身在当时未做好进入智能手机领域的准备，且有过的尝试都以失败告终，而sun公司在并购前的最后一个CEO也表示其公司没有成功进入智能手机市场并非安卓的原因。因此，陪审团在考虑此市场因素时肯定会偏向谷歌，而对于公共利益的考虑亦是重点。

4. 对本案将来影响的展望

总之，从本案的最高院判决看，确实会在未来一段时间内给ICT整个行业的发展注入一针镇定剂，但也是表面上看来如此，因为在专利领域的厮杀方兴未艾。起码从整体上看，该案将促使美国各级法院在api的可版权性判决中更容易做出利于被告的决定；延续了上世纪末关于api可版权性案件的决定（如上述的altai案等）；本案告诉我们的明确信息是，合理使用是具体问题具体分析，更加明确了其个案原则；而该判决中breyer大法官更加强烈的API合理使用“一视同仁”原则，可能是值得讨论但也值得未来实践中的检验。另外，谷歌案会对未来美国有关程序命令结构、命令代码和输入/输出形式的案件有一定的指导意义，但前景不是很明朗。最后，当然该案对于未来合理使用的适用影响将是巨大的（仅从其涉案的原被告和诉讼标的而言），但对于合理使用在大平台（守门人）垄断时代（例如赢家通吃与算法共谋等）的适用，本案并未给出具体的分析思路。也许ICT技术领域内的守门人垄断与软件知识产权保护将和限制之间的联系，将是新的研究切入口。（本文终）