笔者曾于今年5月初写过《美诸学者声援Continental诉Avanci案全员重审的法庭之友意见书》一文，事隔一个月，本案中的另一方，即Avanci专利池终于开始了自己的反击。本次反击是Avanci应美国第五联邦巡回上诉法院的要求，对Continental提起的全员重审请求进行回应。从FOSS PATENTS等专利自媒体的角度，本案的全员重审可能性是微乎其微（详见此处）。此处可以借鉴第九巡回上诉法院在FTC v. Qualcomm，969 F.3d 974 (9th Cir. 2020)案中的判决，其支持了权利人一方的合理诉求——从商业逻辑和自由竞争的角度去支持了专利权人的正当行为。从这点看，本案是自民主党上台以来，在强调利益平衡之大潮下，难得支持权利人的判决。而对于本案中的第五巡回法院而言，历史上该区都一向支持权利人的诉求，这也是为什么德州东区、西区法院会成为全美甚至全世界的专利争诉热点之一。从Continental的意图看，其可能不一定真的要在本次诉讼中讨回什么“公道”，只可能是想将该事件持续扩大化，进而影响未来FRAND和SEP政策的走向。这也是在商言商的本质。因此，局外人即使可能支持更为平衡的专利政策，但也要注意中立视角，不可未经实证而妄加臆断。

本次Avanci的回应连带了其专利池中的三家企业（包括Nokia、Optis以及Sharp），其中Optis与当年与华为大打一架的Unwired Planet公司有千丝万缕的关联。与上述其他两家作对比，Optis/Unwired Planet更像一个专利虚体营运公司，非生产实体产品。从部分人角度看，其有成为或被视为“专利流氓”的可能性。但专利流氓本身是一个很复杂的问题，不能望词生意，好多年前笔者在研究高智公司（Intellectual Ventures）时就有这样的感触。当然，如果每日只躲在自己的“回音室（echo chambers）”中，那么对其偏执的意见只能不断固化。（下图为Avanci专利池的主要成员）

至于本次回应的内容方面，因为Avanci的回应执笔人都是律师，故其中内容没有太多能触及笔者的灵魂（此处不是对律师的不敬，只是说大部分内容都是在罗列判例法以及法条）。有趣的是，本回应提出Continental的重审请求过于学术化（大致是过于理想化的意思），不能切中本案实际（详见该回应第3页）。笔者的大致理解是，Avanci认为Continental的诉请过于笼统或高概念化，并未具化到本案的实情之中。

另外，还有值得关注的是，本回应第5页的脚注提及，在德国汽车工业协会（简称VDA）对Continental申请重审的法庭之友中讲到：

“法庭认为的汽车供应链的所有参与者都可以使用单一下游OEM许可证（注：即整车企业获得许可，产业链供应商自动获得许可）的假设是错误的。VDA认为现实中，专利用尽原则并不适用于供应链的上游”（详见此处）。

对此，Avanci进行了回击。其认为，这些法庭之友忽略了Avanci在给予代工厂（即OEM）的许可中已经包含了所谓的“委托制造权（‘have made’ right）”，即允许OEM委托其他制造商代其制造产品。该委托制造权形成了某种来自供应商的“默示许可”，并赋予了被许可人。而Continental在原案中并没有提及Avanci给予OEM的许可中缺乏“委托制造权”条款。对此，笔者认为，从汽车供应链的具体实境去讲，这里的情况可能并没有第五巡回法院原本想象得那么单纯——供应链的复杂在于还存在大量的被分包的独立零配件工厂，而非一个整车工厂/大型配件厂就可以承包所有的制造环节——此处是法院不得不重新反思的地方。此处，是否在一个地方诉讼中调用大量资源去审查整个全球汽车生产链，这是一个巨大的司法成本问题。当然，如果该案是想继续做大，直至最高院，那么这种全行业审查可能是必要的，这也是Continental可能想看到的事态发展方向。另一方面，对权利用尽原则的考查，确实是当前供应链中专利法适用的重点。笔者曾动过想进一步研究的念头，但刘禹博士已经于近期发表了相关论著，觉得挺有启发，所以我这边就暂时停笔了。

最后，推荐一下最近看到的微信公众号“企业专利观察”的推文《复盘Avanci》。我想说的是，既然“大象”都已经在这儿了，仍呆在房间的你视而不见是不可能的，那就让讨论来得更猛烈些吧~（文终）